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从实然到应然的法律诊所教学论

更新时间:2009-03-28

Education常被译为教育,Clinical Legal Education则被译为法律诊所教育。Clinical Legal Education是因批判传统讲授式教学而产生的教学方法,法律诊所教学才是其本质。

一、法律诊所教学的应然目标:教学方法改革下的法律人培养

(一)法律诊所:教学方法改革下的新方法与新课程

古罗马法律被概括为《罗马法大全》,不仅包括《优士丁尼法典》与《新律》,也包括《学说汇纂》与《法学阶梯》。《学说汇纂》是法学家的著作,《法学阶梯》则是法学家的教材。两者都是“只存在于法学家的解释之中的不成文的法”。 [意]格罗索著:《罗马法史》,黄风译,中国政法大学出版社1994年版,第102页。简言之,两者均具有法律效力。法学教材是法学家执教私塾的内容体现。古罗马法学家以具有法律效力的教材为蓝本所进行的法学教育是以实践为基础的学徒式教育。学徒式教育下,师徒关系是一种掺杂着雇佣关系在内的特殊身份关系,徒弟须听从师傅指令,师傅对徒弟的劳动成果与学习成就负责。

师徒特殊身份关系的撕裂始于威廉玛丽学院设立独立的法律教授职位。独立的法律教授职位标示着教师独立于学生、学生独立于教师,师徒间的身份关系在师生之间开始消融。1830年,法学教育大体实现了“以讲授与教材为主”的方式, See Jerome Frank. Why Not a Clinical Lawyer-School? Pennsylvania Law. 1993(81).讲授式教学方法得以确立。讲授教学法的确立将师徒间一对一的关系演化为了师生间一对众的关系。同时,在教育者与受教育者之间更有一个独立主体——学院的介入,学徒教育中“师傅对徒弟负责”的一元制转变成为了“教师对学院负责、学院对学生负责”的二元制。在现代学院制法学教育下,独立教授职位与讲授教学法共同而彻底地割裂了教育者与受教育者之间的特殊身份关系。

元宵节是我国的传统节日之一。元宵之夜,大街小巷张灯结彩,人们点起万盏花灯,携亲伴友出门赏灯,早已成为我们的传统习俗。时代虽然在快速地发展,但这些传统文化依旧是人们心中割舍不断的情愫。

学院制法学教育优势明显,但经过不到40年的发展,在“用正确的方法有效传递确定的知识” 张华:《试论教学方法的理智传统》,载《全球教育展望》2009年第6期,第7页。的讲授教学法下,重学术轻实务的缺陷开始凸显,法学教育严重脱离了法律实践需要。教学方法是“在教学过程中,教师和学生为实现教学目的,完成教学任务而采取的教与学相互作用的活动方式的总称”, 李秉德著:《教学论》,人民教育出版社1991年版,第197页。是教学的过程、步骤与程序。 See Edward L. Dejnozka, David E. Kapel. American Educator`s Encyclopedia. Greenwood Press. 1982:519.为降低学院制讲授教学法的不利影响,1870年哈佛法学院院长兰德尔开启了判例教学法改革,“要求法科生阅读和思考指定案件材料,教授以问答方式引导法科生自主研习案件内容并评论解释其法律内涵。” Bruce A. Kimball. The Inception of Modern Professional Education: C. C. Langdell,1826 -1906. The University of North Carolina Press. 2009:56.然而,判例教学法以案件材料替代当事人之间的现实关系,也不过是一种模仿式教学。 See Neil Duxbury. Patterns of American Jurisprudence. Oxford University Press. 1997:136这种模仿式教学并非学生法律实务的“实训”,因而仍然无法满足实践需要。为了使学生获得法律实务的“临床经验”,在现实主义法律运动的推动下,Clinical Legal Education法学教学改革得到推崇。

法学教学是师生之间法学知识传授、法律能力培养、良好品德塑造的具体过程。教师“通过教学方法来‘操作’教学过程,让方法的程序性来保证方法的目的性。” 程广文:《论教学方法》,载《全球教育展望》2012第1期,第17页。尽管“也具有教育功能”, 叶信治:《大学教学方法中的教育功能》,载《中国大学教学》2012年第7期,第66页。但教学方法本身是技术性的。教学即teaching;education。教育即education;teach。《现代汉英词典》,外语教学与研究出版社1996年版,第447~448页。education既是抽象意义上的教育,也是具体意义上的教学(包括培养、训练、训导等工作)。Clinical Legal Education是不满判例教学法而采取“学生临床”教学方法的改革结果,其不过是希望在法学教学与社会需求之间建立起有效通道,以期强化受教育者的实践能力,其教学方法的技术性昭然。其实,美国学者也无不将法律诊所教学视为教学方法。美国学者认为,法律诊所教学“是最重要的法学教学方法。这种教学方法下,学生面对实际问题并参与或与他人合作地解决实际问题,目标在于学生批判性思维的培养。” Report of the Committee on the Future of the In House Clinic. Legal Education. 1992(42).“作为教学方法,法律诊所教学能满足法学院校对法律人专业教育的需要”。 ⑪ Charles H. Miller. Legal Clinics and the Bar. Tenn Law Review. 1947 (20).直到1966年……法律诊所教学作为特别教学法才被哈佛法学院接受。⑫ Clinical Legal Education at Harvard Law School 1987-1988: An Introduction and Guide for Student 4(1987). 转引自张红:《学徒制VS学院制——诊所法律教育的产生及其背后》,载《中外法学》2007年第4期,第511页。回顾法学教学史,法学教学经历了一个否定之否定的螺旋式发展过程:“学徒式教学—→讲授式教学—→判例式教学—→诊所式教学”。可见,概括而言,Clinical Legal Education不过是在改革判例教学法基础上发展起来的新型教学方法——法律诊所教学,还谈不到“法律诊所教育”的高度。

当然,技术性的教学方法最终要落实到具体的课程之中。讲授式教学落实在“课堂”形式的课程中,法律诊所教学则落实在“法律诊所”形式的课程中。福特基金会对法律诊所进行基金支持的目的就是“要让法律诊所成为法学课程中不可或缺的重要课程”。 Council on Legal Educ. For Prof 1 Resp. 转引自张红:《学徒制VS学院制——诊所法律教育的产生及其背后》,载《中外法学》2007年第4期,第512页。“经过30年左右的发展,美国近130个法学院中的绝大部分都设立了诊所法律教育课程”, 陈建民:《从法学教育的目标审视诊所法律教育的地位和作用》,载《环球法律评论》2005年第3期,第283页。法律诊所课程成为了“欧洲、亚洲和澳大利亚等国家和地区……法学院中不可或缺的一门法律实践课程。” 彭锡华、麻昌华、张红:《司法研修与诊所法律教育——兼论中国法律教育职业化之途径》,载《环球法律评论》2005年第3期,第278页。新型教学方法衍生新型课程,法律诊所教学法衍生了新型实践性课程——以一定场所与组织体为载体的法律诊所课程。因此说,法律诊所教学既是新型教学方法也是新型实践课程。

(二)法律诊所教学的目标指向:德能兼备的法律人

国内习惯性地将lawyer译为律师,事实上Lawyer是指包括律师、检察官、法官、法学者等在内的法律职业专业人员,是“法律人”。教育的目标在于为社会培养人,法学教育的目标则是为社会培养法律人。“经验是法律独有的领袖”, Tom C. Clark. Students Advocates in the Courts. Seton Hall Law Review. 1970 (1).具备丰富的法学理论知识而缺乏实践经历是无法胜任法律实务的。法律的实践性要求法律人必须具备实践性能力。法律人不仅应当具备丰富的法学理论知识、良好的法律职业素养,还应当具备从事法律实务诸如沟通、谈判、协调、辩论、写作等实践能力。 霍宪丹:《法学教育的历史使命与重新定位》,载《政法论坛》2004年第4期,第31页。讲授教学法与判例教学法注重理论知识传授,完成了对法律人培养的部分内容。法律诊所教学以实践为基础,以法律人的法律实践能力与深厚职业素养为目标,完成对法律人的完整塑造。

教师方面的困境,学者概括为“实践性教师匮乏”。法律诊所教学是教师指导学生完成法律实践的过程。教师不仅需要具备丰富的法律知识,更需要具有丰富的法律实践经验。当前法学院校教师的主要来源是法学博士毕业生。博士毕业生以理论研究为长项,而不以法律实践为目标。如此,“师资力量薄弱使社区法律诊所运行缺乏专业指导” 秦勇、赵慧敏:《中国社区法律诊所实践教学模式运行的困境与出路》,载《中国石油大学学报(社会科学版)》2016年第4期,第52页。。另一方面,法律诊所教学是学徒式教学的回归,一对一的实践指导是必然要求。法学院校师生比已经很低,要实现一对一实践指导必然导致“师资队伍建设困难” 庞琳、曾诚:《法律诊所教育模式的本土化障碍及对策》,载《医学与法学》2014 年第3 期,第47页。

当然,如同其法律能力的培养过程一样,学生的公平正义观、社会责任感等良好德性的培养也无法一蹴而就,而是一个素质内化到个体的悠长过程。优良德性是公平正义的最终守护力量。只有内化了的良好德性才能引导法律人将社会活动引向公平正义。通过学生对贫弱者提供法律实践活动、与社会不公力量的不断较量来内化学生的优良德性,是法律诊所教学对法律人培养的不可或缺的目标。因为法律人缺失能力是法学教育的失败,而法律人缺失德性则是法学教育的罪恶。

法律诊所教学是综合运用实体法与程序法知识的实务平台,是法学理论和法律实践之间的联系桥梁。通过诊所教学,学生直面社会,在诸如法律咨询、代写法律文书、参与调解、调查举证、诉讼代理、提供非诉讼法律实务等法律实践活动中,发现法律问题、分析法律问题并创造性地解决法律问题。在发现、分析并解决法律问题过程中,学生需要运用已有知识、获取未知知识,通过分析论证与逻辑判断以寻求解决方案。在法律诊所的实践训练中,书面与口头交流能力、法律检索能力、事实调查与认定能力、分析论证能力、发现与解决问题的能力、自我学习能力等得以提升,法律素养得到内化。更高层面上,实践训练不仅能让学生发现并解决法律实务问题,还能让学生提出批判性的理论反思。法律诊所不仅要培育良好法律实务能力的法律人,更要塑造改进法律的法律人。 See Antoinette Sedillo Lopez. Recommitting to Teaching Legal Ethics: Shaping Our Teaching in a Changing World. Journal of the Legal Profession.转引自左卫民、兰荣杰:《诊所法律教育若干基本问题研究》,载《环球法律评论》2005年第3期,第266页。法律诊所并非仅仅培养法律运用能力,更要培养法律变革能力。 See C. Michael Bryce, Robert F. Seibel. Trends in Clinical Legal Education. New York State Bar Journal.1998(May/June).

法律诊所教学的法律人培养另一目标是良好德性培养。公平正义是法律的追求目标,也是对法律人的基本要求。如果法律是正义的、法律人是非正义的,那么法律结果一定是非正义的。法律人不能只是法律上的技术匠人,而更应该是具有良好社会责任感的公平正义维护人、法治秩序捍卫者。法律人需要“正视并极力解决社会不公”。 Antoinette Sedillo Lopez, Leaning Through Service In A Clinical Setting: The Effect of Specialization On Social Justice And Skills Training. Clinical Law Review. 2001(Spring).社会的进步依赖于法律人有良知的法律实务。而法学教育有责任培养法科生的道德和伦理敏感性。 See Lorie M. Graham. Aristotle`s Ethics and the Virtuous Lawyer: Part One of A Study on Legal Ethics and Clinical Legal Education.Legal Profession. 1995 (20).在法律诊所教学中,学者认为,必须培养学生的社会正义观,为社会公平正义添砖加瓦。 See Antoinette Sedillo Lopez, Leaning Through Service In A Clinical Setting: The Effect of Specialization On Social Justice And Skills Training. Clinical Law Review. 2001 (Spring).“诊所塑造的不是‘被雇佣的枪手’”。 左卫民、兰荣杰:《诊所法律教育若干基本问题研究》,载《环球法律评论》2005年第3期,第265页。事实上,美国法律诊所教学目的不仅在法律实务能力培养,还在社会正义感等道德培养。 See Jon C. Dubin. Clinical Design for Social Justice Imperatives. SMU Law Review. 1998 (51).其实,法律诊所产生伊始,就负载着为贫弱群体提供法律援助、践行社会责任的使命。 See Robert Mac Crate. Educating a Changing Profession: From Clinic to Continuum. Tenn Law Review. 1997 (64).法律诊所中学生所处理的案件大多是法律援助案件,接触的当事人大多是社会弱势群体。诊所学生通过为贫弱当事人提供法律服务,了解贫弱当事人的生活不易、社会不公乃至社会黑暗,可以激发他们的同情心与良知,树立起他们的公平正义感,也可以激励着他们追求公平正义的决心。

当然,专业实践能力培养并不等同于专业技能训练。由于传统教育侧重于知识的灌输而导致学生技能不足,我国有学者认为,“法律诊所教育自诞生时起,就是培养律师执业技巧的……法学院只需训练学生的律师职业技巧就足以完成法学教育使命。” 王菊英:《“诊所式法律教育”本土化的思考》,载《河北法学》2005年第3期,第83页。技能是技术、技巧与方法,技能培训强调技巧、技术与方式方法的获取。而法律诊所培养学生法律实务能力强调的是素质内化过程。技巧方法可以一学就会,而能力培养则不能一蹴而就。能力培养是素质内化到个体的悠长过程。法律条文以惊人的速度在发展、也以惊人的速度在变化,仅有技能技巧而无内在的法律能力是无法应对法律实践发展的。因为法律变化将导致某些技能技巧丧失作用,而内化了的法律能力才是恒久的力量。

上式中,第二项及第三项以微波频率变化,即实现了角频率为Ω的微波信号对激光信号的强度调制,式(2)经过傅里叶变换后,频率分布为ω0±Ω,ω0±2Ω,ω0±3Ω,...,一阶边频带的能量高于二次及以上阶次变频带的能量,在接收端通过滤波器抑制其他高阶载波项,我们选取一阶边频带作为使用频率。本文只考虑发射端与接收端分离且存在相对运动的场景,当发射端与接收端相对运动速度为v时,包含多普勒频移的一阶边频信号的波动函数为:

二、我国法律诊所教学的实然困境:表象背后理论理性与实践理性的失衡

自2000年获得美国福特基金资助伊始,法律诊所教学进入我国已有18年光景。18年的法律诊所教学固然获得了诸多发展,然而却并不乐观。诊所教学被纯化为技能培训、 陈奎:《论我国诊所法律教育的异化及其矫正》,载《中国电力教育》2008年第10期,第58页。诊所教学被案例教学化 梅锦:《再论诊所法律教育在我国的运行模式》,载《黑龙江高教研究》2014年第4期,第29~30页。的批评频频出现。

2.4 EGR-1在OC中的表达与临床病理指标间的关系 在OC中,EGR-1蛋白的高低表达组间比较,根据数据统计,EGR-1的低表达率与卵巢癌的FIGO分期、组织分化程度、淋巴节是否转移有关 (P<0.05),但与年龄、病理类型无关(P>0.05)。 见表 4。

(一)我国法律诊所教学困境的表象原因解析

我国法律诊所教学为什么会产生异化结果?学界多将其归因为三方主体即教师、学生与学校。那么,这些原因究竟是不是我国法律诊所教学发展举步维艰的根源?

在应用推广上述肉羊高效养殖技术后,当地养殖户的养殖收益得到进一步地提升,同时本地区内的肉羊高效繁殖技术水平也得到进一步地提升。在该养殖技术推广后,还使当地的肉羊养殖朝良种化、规模化以及产业化的方向不断发展,对养羊业逐步进入畜牧产业发展进程中有一定的促进作用[4]。

法律诊所教学的法律人培养目标之一是法律实践能力。“法学在很大程度上成为一种‘纯粹理性’的学说,强调其系统性、逻辑性。……法学教育上,同样呈现出这种强烈的‘科学主义’的实际是唯理主义的倾向”。 苏力:《知识的分类》,载《读书》1998年第3 期,第97页。当前法学教学倚重法学理论知识的传授,法学教育“产品”也偏向于唯理性的法学研究人员。在判例教学法尤其是讲授教学法下,学生获得了片段性的知识而无法应对社会现实需求。这种以知识获取为核心的学习不过是一种认知而已,是外界知识输入主体的反映过程。行动是主体内在知识输出而作用于社会实践的导向过程。认知不等于行动,“能动口”不等于“能动手”。服务于社会现实不仅需要因认知而获得的知识,更需要付之于实践的主体行动。法律诊所教学立足于行动、立足于学生“动手”,让学生在诊所教学中将知识整体化并运用到法律实践中。这种“动手式”教学不仅是学生的认知过程更是学生的行动过程,不仅仅能实现学生知识的传授与整理,更能实现其法律实务能力的养成。

场景假设:若两个LISP网络a和b之间要建立虚拟专用网,网络a与网络b的隧道路由器的网络侧接口分别为if0和if1,且两个网络的IP承载网测接口分别为if1和if0。

搜索引擎是用以在万维网中搜索信息的软件系统[2]。搜索引擎平台主要包括爬虫工具、索引工具、检索器和用户界面这四个主要部分组成。搜索引擎使用网络爬虫(Web Crawler)不断地挖掘网域内的网络内容,不断地周而复始来穷尽探索网域内的网页。索引工具则针对爬虫爬取的网页内容生成以词为索引项的索引表,提高检索器在数据库中查找目标文档的工作效率。全文搜索的索引会对网页内容中出现的每一个单词建立索引列表[3]。检索器会接收用户提交的搜索关键词,在数据库中通过关键词索引匹配来快速获取关联结果,并在用户界面上按照预设的相关性排序来向用户呈现搜索结果。

本研究主要根据病人症状出现至确诊时间(也可理解为病程)来定义错失早期诊断时间,强调的是病人的症状可能对患者就医和医生诊断产生影响,症状反复出现增加就医的意愿和医生进一步肺功能检查的可能性,进而影响慢阻肺的诊断。这与文献报道[4]错失早期诊断概念并不完全一致,后者强调慢阻肺病人在确诊前至少经过一次医疗机构评估,更突出基层医疗机构对慢阻肺筛选的作用,但因为诊疗条件限制,漏诊率相对较高。相对而言,本研究更突出病人的早期诊治意识,也可以反映三甲医院慢阻肺早期诊断的现状。本研究提示病人越早地重视自身疾病并到正规医院就诊,更能早期诊断慢阻肺,这也支持慢阻肺早期诊断与病人症状感知密切相关[16-18]。

固然,学生有其知识不足、经验有限、实践能力欠缺等自身缺陷,但也正是这些缺陷才促生了法律诊所教学的必要性与急迫性。学生的缺陷需要老师去填补。法学院校的老师不只具有高学历、擅科研的优势,大部分科研老师还具备律师执业资格并从事律师实践业务,甚至有些是公检法乃至立法部门的顾问。擅科研的优势更让这些双师型老师有着比专职律师更专业的特点。这些老师作为法律诊所教学的指导老师能够填补学生的固有不足从而确保学生的执业质量。而就身份尴尬而言,美国几乎所有的州都有关于“学生执业规则”的相关法规。美国的相关规定不仅明确了诊所学生的出庭资格、执业范围与时间,还规定了对学生执业的指导与监督管理。 张道许:《论我国诊所法律教育的实践与完善》,载《辽宁教育行政学院学报》2012年第2期,第30页。我国《刑事诉讼法》和《民事诉讼法》如果能够对诊所学生执业做出相关规定固然是最佳选择,但诊所学生代理案件毕竟不同于律师执业。两部基本诉讼法虽未对学生代理做出相关规定,但也并没有直接否认法律援助案件的学生代理资格。

其实,教师没有实践性与理论性之分。所谓实践性教师匮乏并不一定是老师缺乏指导能力。博士毕业生进入高校后确实没有实践经验,但法学院校并不缺乏这种能够指导实践活动的教师。指导教师缺乏的关键不在于其无能力而在于其无心力。在以学术研究为中心的教育机制下,教师以科研为中心,教学以学术为中心。重科研轻教学的制度中,教师不以学生为中心而以课题基金、论文发表为中心。教师关心的不是学生的培养质量而是论文的级别、基金的数额。纵使在不得不应付的教学中,教师关心的也只是学生的理论知识而不是学生的实践能力。纵使教师认识到了学生能力培养的重要性,但在科研指挥棒下,教师已无力于知识教学,更何况是耗时耗力的法律诊所教学。

“中国古代社会……的法学就是实践理性的法学,而不是纯粹理性的法学。” 武树臣、武建敏:《中国传统法学实践风格的理论诠释——兼及中国法治实践学派的孕育》,载《浙江大学学报(人文社会科学版)》2013年第8期,第14页。但自清末修律以来,传统法学(中华法系)开始衰落,西方法学思想几乎全盘被接纳。中国传统法学的实践理性导向转向了中国现代法学的理论理性导向。西化的法学带来了西化的法学教育,法学的学院制教育开始在中国兴起。在独立教授职位和讲授教学法的学院制下,法学院钟情于学理而专注于学术,纯理论教学成为我国法学院的主要目标,理论理性则成为其基本价值取向。然而,西方法学学院制教育在自省中不断强化了实践理性,从判例教学法的确立到法律诊所教学法的实行不断地彰显其实践理性取向。西方法学教育不仅将理论理性作为目标,更将实践理性视为宗旨。我国西化的法学教育仅仅复制了西方法学教育过去只重理论理性的缺憾,却没有跟进其重视实践理性的进步。

确实,缺乏资金的诊所教学确实有其难以为继的理由。但是,教育是国家的根本,教育质量是国家教育的命脉。法律诊所教学既然因法学教育教学质量而生,为诊所教学解决资金问题的理由就十分充足,只是事在人为罢了。医学院校能够拥有临床教学,法学院校也不能例外。

学生方面的困境,学者概括为“学生身份尴尬”与“经验不足”。学生身份尴尬的意见直指《刑事诉讼法》第32条和《民事诉讼法》第58条的规定。该两条对公民代理的限制给法律诊所学生代理案件带来了身份障碍。如果学生无法以代理人身份走进法庭,法律诊所的实践教学将失去平台。而且,“学生身份不明确导致诊所案源不足”。 郑雪莹、张镝:《对推广法律诊所教育模式的思考》,载《学理论》2015年第21期,第155页。另一方面,“尚未毕业的学生没有执业经验,能否取得当事人的信任是个问题”, 王菊英:《“诊所式法律教育”本土化的思考》,载《河北法学》2005年第3期,第83页。“难以保证刑事法律援助的质量,难以维护刑事受援人的合法权益”。此外,诊所学生还存在着“双重身份之间的冲突与职业伦理困境。” 李长城:《浅谈法律诊所教育的困境与对策》,载《湖北社会科学》2011年第8 期,第153页。

(二)我国法律诊所教学的国家教育机制桎梏:理论理性有余而实践理性不足

无论是缺乏指导教师还是学生身份尴尬抑或是学校资金空缺,综合而言,可以概括为讲授教学法的难以超越,因为在讲授教学法下不存在指导教师缺乏、学生身份尴尬和学校资金短缺等问题。

讲授教学法的难以超越一定意义上源于法学教育者对我国法学教育目的认识的不确定性。法学教育者对法学教育目的认识不一致。有认为“大学本科法学教育的定位只能是职业教育”; 方流芳:《中国法学教育观察》,载《比较法研究》1996年第2期,第133页。也有认为“只有将法学本科教育明确定位为通识教育,才能在教学环节中真正贯彻德、智、体、美全面发展的教育方针,才能培养出宽口径、厚基础、强能力和具有创造性、创新性和创业性的法学人才”。 曾令良:《统一司法考试与我国法学教育发展的定位——我国多层次兴办法学教育的反思》,载《法学评论》2002年第1期,第149页。在目标不明的法学教育中,传统法学讲授教学法得到固化,新式教学方法无法确立。此外,在大陆法系法学教育模式下,我国法学教学知识体系是以法学学科体系来构筑的。这一知识体系下,教师的讲授强调法学概念的科学性、法学知识的理论性、法学知识间的逻辑性。法学理论知识事实上成为了法学教育的唯一目标。知识获取的多少也就成了考量法学培养质量的唯一标准。法学人才的培养就是法学知识的灌输。更有法律资格考试这种知识性考试的标杆,讲授教学法似乎是唯一的最佳选择。

然而,教育的真谛不在于被动地被灌输而在于主动地去学习,不在于纯粹知识的获取而在于素养能力的培养。法学教育绝非“职业教育”的职业技能训练,也非“通识教育”中的纯粹知识传输。“法治是一种行动”,“只能是实践的结果”。 武树臣、武建敏:《中国传统法学实践风格的理论诠释——兼及中国法治实践学派的孕育》,载《浙江大学学报(人文社会科学版)》2013年第8期,第15页。法治的实践本质决定了法学教育的实践本质,法学教育不能脱离其实践性要求。作为实践教学,法律诊所教学是理论与实践的结合过程,是法学知识运用于社会实践的活动。法律诊所教学重在“培养学生持续学习的能力。” 陈建民:《从法学教育的目标审视诊所法律教育的地位和作用》,载《环球法律评论》2005年第3期,第285页。立足于实践,法律诊所教学关注的不只是知识更是能力。如果说知识是理论理性的代名词,那么能力则是实践理性的体现。理论理性是对事物本来面目的说明,是关于“事物是什么”的问题。实践理性是人们“应如何作为”的问题,要求人的能动性实践。“理论理性是从实践中来的认识(内化),实践理性是要回到实践中去的认识(外化)。” 王炳书:《实践理性辨析》,载《武汉大学学报(人文科学版)》2001年第3期,第273页。实践理性以理论理性为基础却高于理论理性。 [德]伊曼努尔·康德著:《实践理性批判》,关文运译,商务印书馆1960年版,第124页。从理性角度而言,法律诊所教学立足的是实践理性,而讲授式教学仍然停留在理论理性层面。

学校方面的困境,学者们主要概括为“缺乏经费支持”等。诊所学生提供法律服务需要支出较多的经济费用。以代理案件为例,从签署代理合同到开庭审理阶段,仅与当事人联系沟通事项就涉及到通讯、交通乃至工作用餐等等相关费用。此外,法律诊所本身必须有办公场所,因而还有场所费用和其他办公费用。办案费用的每月开支可能达数千乃至上万元。传统法学教学是讲授式教学,教室与图书馆即可满足教学要求,费用由国家财政提供支持。但是,法律诊所教学这种创新性教学方法带来的费用支出难以进入财政支持范畴。法律诊所教学经费需求无法得到满足,“资金短缺使社区法律诊所运行难以长久支撑”。 秦勇、赵慧敏:《中国社区法律诊所实践教学模式运行的困境与出路》,载《中国石油大学学报(社会科学版)》2016年第4期,第52页。由此,学者认为“精细化、消耗性的实践课程暂时还不具备普及的条件。” 左卫民、兰荣杰:《诊所法律教育若干基本问题研究》,载《环球法律评论》2005年第3期,第268页。

另一方面,停留在理论理性阶段的我国法学教育不断强化着理论理性的要求,甚至将“研究型”作为法学院校引以为傲的发展方向。在“重理论理性轻实践理性”的价值取向下,学术与知识是教育者与受教育者努力的方向。学术研究成果成为了教育者考核的全部,理论知识成为了受教育者考核的全部。知识考核的极致——高考制度更是强劲地指挥着全国中小学乃至幼儿园教育“唯分数论英雄”。理论理性有余而实践理性不足造就了受教育者“只会说不会做”的残次品属性。实践理性不足不仅是中国法学教育之殇,更是整个中国教育之殇。以知识考核为导向的法律资格考试制度进一步推动着法学教育的纯知识化动向,进一步固化了我国法学教育理论理性的价值取向。不以实践理性作为教育的价值取向,“能将学生带入司法实践唯一途径” C. Michael Bryce, Robert F. Seibel. Trends in Clinical Legal Education. New York State Bar Journal. 1998(May/June).的诊所教学自然难以为继。

对于“智慧人大”建设,市人大常委会秘书长王秀禄深有体会:“信息化建设能更好地保障民主性,如引入电子表决系统,从技术上更好地保证表决人意愿的真实、快捷、自由表达,实现了对常委会组成人员民主权利的实质性保障;能有效提升科学性,在制定立法计划、确定监督议题时,通过门户网站、代表履职平台和移动终端服务系统广泛征求意见,既扩大了公民有序政治参与,又使立法、监督等工作更合民意、更加科学;能更好促进公平性,无论是评选优秀人大代表,还是投票选举,都能实现过程高度严密,结果即时公开、阳光透明,很好地维护了机会公平、程序公平和结果公平。

三、我国法律诊所教学实然到应然的制度选择

(一)法律援助的外部制度

1893年宾州大学的法学本科生自发建设了“legal dispensary” U. S. Bureau of Labor Statistics. Dept of Labor. 1936 (607).(法律诊疗室),1913年哈佛大学的法学本科生组建了法律援助处。 See Smith & Broadway. Legal Aid and the Bar. Tenn Law Review.1927 (5).组建之初的法律诊疗室和法律援助处,都仅仅是法学本科生对经济困难人员提供法律帮助的自发服务组织,并非教学机构。1960年后,判例教学法饱受脱离社会实践的抨击,美国法学教学开始与法律援助处等法律服务组织结合,法律诊所教学产生。法律诊所已“成为美国法律援助机构的组成部分”。 陈建民:《从法学教育的目标审视诊所法律教育的地位和作用》,载《环球法律评论》2005年第3期,第282页。法律援助成为了美国法律诊所教学的基础。与美国源自援助实务不同,我国法律诊所教学则是源于18年前福特基金的资助。基金有限而案件不断,由此我国诊所教学出现了不同于美国的特殊问题:无基础案源而资金缺乏以及代理身份遭质疑等。

为探究不同菌渣含量对土壤持水性和保水性的影响,本实验分别设置了0%,3%,5%和7%菌渣配比的土壤,控制土壤含水量为38%,分别在0,72,96,120和144 h测定原土、不同配比菌渣添加处理条件下土壤水累计损失量(见图1).

限制公民代理的相关规定给诊所学生的代理身份带来了一定的困惑。然而,政府是法律援助的责任主体,国家鼓励事业单位等利用自身优势资源为经济困难人提供法律援助。《法律援助条例》第3条规定:“法律援助是政府的责任”,第8条规定:“国家支持和鼓励社会团体、事业单位等社会组织利用自身资源为经济困难的公民提供法律援助”。作为事业单位,法学院校有着提供法律援助的优势资源。法学院校承接法律援助案件、法科生参与并代理法律援助案件,是符合法律援助精神的。此外,法学实践教学依托援助案件,将教学融入生产劳动,服务于社会,是符合我国《教育法》基本精神的。公民代理的限制并不影响学生法律援助案件代理身份。法科生的代理身份可通过教育行政部门与司法行政部门协调解决,如四川大学诊所学生的刑辩资格获得。然而,解决法科生身份问题的最好手段是法律特殊赋权法科生代理资格。但在我国立法背景下,这有赖于教育行政部门在相关立法中的积极争取。

经济困难人对法律援助服务是不需要支付费用的,但法律援助本身是有费用的。这一费用依法由政府财政承担。政府必须为法律援助案件提供办案费用。政府财政承担法律援助的费用,对于法律诊所而言,在很大程度上可以解决诊所教学费用短缺难题。法律援助案件是经济弱势群体“可怜人”的案件。贫弱无力的法律援助案件当事人对正义的渴望、对公平的需求,更能驱动法律诊所学生匡扶正义、维护公平之心。法律诊所教学对被援助人是法律援助活动,对法律诊所学生则是法律实务的操练和优秀品德的铸造。总之,建立诊所教学的法律援助制度,无基础案源而资金缺乏以及代理身份等问题均可获得较为满意的解决。

(二)教学激励的内部制度

无疑,能够保障诊所案件质量的只能是诊所教师。诊所教师——双师型诊所教师既有法律实务经验又有着科研理论指导能力,可以作为诊所学生代理案件的质量的坚实后盾。与传统讲授式教学相比,双师型诊所教师不仅需要传授理论理性的知识,还需要完成实践理性的训练。理论理性知识的传授容易,实践理性的训练则很难。教师需要事无巨细、身体力行地在实践中让学生熟练如何查阅卷宗、如何查明事实、如何法律检索、如何应对当事人、如何进行谈判等。这种学徒式教学的工作量,已经远非传统讲授式教学所能比拟。因为讲授式教学中教师与学生的比例可以是一比五十乃至上百,而在学徒式教学中则只能是一比一。尽管有学者认为诊所的“灵魂仍然是法学教育而不是办理案件”, 陈建民:《从法学教育的目标审视诊所法律教育的地位和作用》,载《环球法律评论》2005年第3期,第285页。然而,不可否认的是,法学教学是通过办理案件来完成的。办理案件与法学教学一样都必须有质量保障。双重质量保障大大加重了教师的职责。此外,因无法预知的事实与法律问题,诊所教学内容无法像讲授式教学一样可以事前设定。如刑事辩护案件中,当事人可能杜撰事实乃至伪造证据、可能自己也不知道具体事实情况、还可能纯粹是被嫁祸。无法预料的社会生活细节就成为了法律诊所的教学内容。在这种教学内容下,确保双重质量足以让教师对诊所教学避而远之。

当前教师晋升职称仍然以论文、课题等作为基本要求。尽管教育主管部门有意改革,然而高校的科研评价机制并没获得改善。潜心教学的老师因职称无法晋升而被视为异类,不愿被视为异类的教师们只能将“心”聚焦于科研之上。教师无“心”于课堂,更不用说实践教学了。而论文发表数量、课题申请数量的有限性迫使着教师们不仅“心”不能在教学上,其“力”也必须全部消耗在科研上。对耗心又费力的法律诊所教学而言,教师们是无“心”又无“力”。

法律诊所教学以培养品德优良、能力过硬的法律人为目标,也以诊所教师的全身心投入为前提。全身心投入以教师的教育教学积极性为前提。教师的教育教学积极性依赖于教育部门的制度建构。以科研为宗旨的制度下,教师的积极性在科研,教授异化成了研究员。大学需要其“教育教学”本质,教师的积极性需要回归到教育教学之上。而教育教学的积极性需要职称晋升等制度的培育。教授不是研究员,为教授职称正本清源,为奉献于教育教学的教师提供职称晋升的充分激励才是我国法律诊所教学的成败关键。

四、余论

高校“重科研轻教学”不过是我国教育“重理论理性而轻实践理性”的表现之一。 “重理论理性而轻实践理性”教育价值取向全面反映在从基础教育到高等教育中。以理论理性为价值取向,教学考核就是受教育者的知识拥有量的考核。知识拥有量的考核就是书面知识的卷面化考核,尤以高考为代表。以纯知识性考核为目的的高考不仅遮蔽了一代代人的实践理性要求、抹去了一代代人的德育内容,也扼杀了一代代人的烂漫童年。为了这种纯粹(甚至无用)的知识,天真的儿童自步入学校开始就被围困在考试分数上而无法自拔,高分与德能之间的抉择炙烤着为人父母者焦虑不安而又矛盾重重的心。他们很清楚未来世界无知识很可怕,他们更清楚“有知识而无能力、无德性”更可怕,但他们又能做什么呢?为我国的教育发展,呼吁教育主管部门不要停留在为中小学生喊减负口号上,而应为国计民生切实改革当前轻实践理性的教育制度,改革“唯知识论”的考核机制。

 
刘清生,谢梅
《海峡法学》 2018年第01期
《海峡法学》2018年第01期文献

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