0 引言

我国传统刑法理论通常将不能造成犯罪既遂的情形归入未遂犯，没有不能犯的概念及相关理论。这种做法扩大了处罚范围，致使许多不会造成危害结果的行为被作为未遂犯加以处罚，这是不合理的。近年来，许多学者对此进行了批评，许多案例也因此产生了较大的争议，这不利于我国未遂犯的理论与实践的统一。比如胡斌、张筠筠等故意杀人、运输毒品（未遂）案，可以从该案分析不同的争议观点，充分阐释各种不能犯危险性判断的学说标准并进行评析，为不能犯理论及司法实务操作指明路径。

数学竞赛中的问题专业、抽象并且难度较大，所以就促使其具有一定的趣味以及教育性。在准备使用图论时，首先要先掌握图论的使用原理、方法以及使用过程中存在的问题以及问题的解决方法。在竞赛中使用图论能增强学生对书本上知识的理解，从而简单方便的解决社会活动中存在的各种问题，不仅培养学生分析问题的能力，还培养他们通过分析问题，扩散思路，从而提高解决问题的能力。针对教师，用一些教育软件以及教育案例融入到教学中，不仅可以提高教师的教学水平，还可以提高学生对知识的清晰度和掌握能力。参加一场数学竞赛，通过事前的准备及学习，学生们可以学到很多书本上以及生活中常见的解决问题的方法。

1 从案例引入不能犯问题

1.1 案情简介

首先来看《刑事审判参考》第5集第37号案例。

1997年11月29日，被告人胡斌为谋财害命，准备了作案工具，将携带有19万元人民币的被害人韩尧根骗至自己的住处，以安眠药使其昏睡，随后用铁锤击打韩尧根的头部，见韩倒地后随即用尖刀对其背部乱刺，致使韩死亡。过一日，胡斌转移了19万元，并用菜刀将韩的尸体切割分为五块，用塑料袋套上，将塑料袋装于印有“球形门锁”字体的纸箱内，再用印有“申藤饲料”字样的编织袋套上，用打包机打包，并将韩尧根的手机电池及鞋等物品塞入编织袋。然后，胡斌告知张筠筠、张筠峰二人内装“毒品”，授意二人将上述“毒品”从余姚运至南京，寄存于南京火车站小件寄存处，直至因为尸体腐烂于1998年4月8日案发。被告人胡斌对上述事实供认不讳，张筠筠、张筠峰对上述事实不否认，但辩称并不明知是“毒品”。

热压罐在整体化成型过程当中模具和复合材料构件两者之间的温度如果发生不匹配的现象，在一定程度上将会造成符合材料构件固化残余应力发生很大作用进而造成固体发生变形。由于受到内部压力的影响复合材料内部构件会作用在模具表面，由于热胀冷缩将会造成模具和复合材料两者之间互相发生作用来造成复合材料构件固化发生变形。

1.2 裁判理由

那个时代的思想家无法解释这种形状上的巧合。1620年，英国自然哲学家弗朗西斯·培根（Francis Bacon）写道：“匹配的海岸线不仅仅是一种奇观。”但是，培根无法提供任何解释。对这种奇观的兴趣导致了地质学上最令人怀疑的一种观点——地球膨胀论。

在裁判理由中指出，被告人张筠筠、张筠峰主观意图上是想运输毒品但实际运输尸块的行为，属于我国刑法理论上的事实认识错误，属于对象不能犯。因此法院认为应当以运输毒品罪（未遂）定罪处罚［1］。

新课标从理论层面上阐述了课程性质与地位，课程基本理念，设计思路，识字、写字、阅读、习作、口语交际、综合性学习等方面的课程目标，教学和评价的实施建议。教师在认真研读课标时，必须要深刻清醒地牢记在心。在设计三维目标时，紧紧贯彻课标理念。曾看过有教师执教略读课《妈妈的账单》时，只借助“妈妈的账单”这一文本内容，通过听、说、读、写的语文实践活动，引导学生体会母亲的无私。这是一篇略读课。它应是学生运用学过的阅读方法独立学习的文本。它应是在三维目标中，更重视“过程与方法”的定位。但是，由于教师对此类文本作用的不正确认识，对新课标精神的不甚理解，一节40分钟的课程，学生知之甚少。

1.3 争议观点

上述裁判便展示了我国刑法实务中对犯罪未遂的处理。对此案的判决存在较大争议，法院认为属于运输毒品罪的未遂，但也有观点认为这种行为不属于犯罪未遂，应当属于行为人主观上事实认识错误、客观行为根本不具有社会危险性的不能犯，不应当处罚。

2 不能犯的立法与理论考察

2.1 不能犯在我国的立法与理论研究

我国刑法理论中一般将犯罪未遂分为两种：一种是根据犯罪行为是否实行终结，分为实行终了的未遂和未实行终了的未遂；另一种是以能否构成既遂为标准，分为能犯未遂和不能犯未遂，不能犯未遂又分为工具不能犯和对象不能犯。工具不能犯是指在实行犯罪时使用的工具错误，不能达到既遂，犯罪未得逞；对象不能犯是指犯罪对象根本不存在，犯罪无法既遂，犯罪未能得逞的情形［2］。

随着德日刑法理论在我国的传播和发展，我国很多学者对传统刑法学理论上关于犯罪未遂的分类进行了反思，意识到种种弊端。例如，传统理论观点未考虑法益是否因行为造成侵害，使许多法益未受到侵害的行为也受到处罚；传统观点判断是否存在危险仅仅根据行为人的主观方面，容易造成主观归罪等［3］。

2.2 不能犯在外国的立法与理论研究

德国刑法理论认为，不能犯未遂可罚，属于未遂犯。《德国刑法典》第二十三条第三款规定，在行为人出于重大无知，对工具和对象产生认识错误而不可能完成犯罪时，可以免除处罚或减轻处罚［4］。德国在不能犯问题上经历过从客观主义向主观主义的转变，费尔巴哈最早提出了将犯罪未遂分为手段不能犯和客体不能犯，绝对的不能犯和相对的不能犯。绝对的不能犯，是指行为人使用的方法以及攻击的对象错误而不可能实现犯罪；相对不能犯，是指由于特殊的情况在特殊的情形下使犯罪未得逞［5］。

日本刑法学界对于“不能犯”问题主要存在具体危险和客观危险说的争论。日本学者大塚仁是具体危险说的倡导者，认为判断危险性的标准应当以行为当时行为人特别认识到的事情和一般人认识到的事情为基础，以客观的见地进行事后预测。日本学者山口厚教授指出，应当充分假定什么样的事实会侵害法益，这种假定的事实便是判定结果的重要标志。危险判断标准是科学的因果法则，考虑假定的事实存在及造成结果的可能性［6］。西田典之教授将山口厚教授主张的这种可能性称为盖然性，将这种客观危险性的学说称为假定性盖然性说。

3 不能犯的概念及特征

3.1 不能犯的概念

我国刑法没有规定不能犯问题事项，关于不能犯的研究主要集中在理论层面上。有学者认为，不能犯要以行为时为判断标准，以行为人特别认识到的事实和一般人能够认识到的事实为判断资料，站在一般人的立场判断是否具有现实危险性的行为［7］。日本学者前田雅英教授认为，不能犯是指从形式上看虽然符合实行行为着手的表现，但是危险性极小，不应当予以处罚的情况［8］。

3.2 不能犯的特征

3.2.1 已经着手实行犯罪

本文的目的在于深入考察弗雷格的相关思想，在他关于对象的理解中找出一条通向唯名论的道路。[注]为了不至于误会本文的观点，必须再次澄清，弗雷格本人无论如何不是一个唯名论者，任何熟悉弗雷格理论的人都知道，在他看来，除了概念实体以及上文所指出的由概念词名称化而带来的对象实体之外，类、数字、专名的涵义、真值等等都是对象。 为此目的，我们不能止于搜罗零散的文本证据，而是应该追随弗雷格的思路，揭示出他自己也未能清晰表述的对象理解。

建筑行业快速的发展一方面上促进了建筑单位的迅猛发展，另一方面却也带来了工程的造价管理与成本控制不协调的矛盾状况。

主观说认为，犯罪是行为人危险性格的表现，当行为人意思的危险性或行为人的犯罪意思被发现时，就是犯罪的着手。主观说的不合理性较为明显，以行为人内心的意思危险这种难以发现的因素作为判断标准，司法实务难以操作。

客观说有形式的客观说和实质的客观说之分。形式的客观说认为只要是实施符合构成要件的行为，就是着手，但没有合理解决什么是构成要件的行为这个问题。实质的客观说认为有实现构成要件的危险性时即为着手。

折中说认为，考虑基础应当是行为人的全部犯罪计划，以行为是否存在侵害法益的危险认定着手，但有部分学者对折中说提出质疑。其一，折中说着手的判断标准须站在行为人的全部犯罪计划上，但是行为人的犯罪计划完全是主观上的事物，难以发现和证实；其二，难以清晰界定侵害法益是否危险。

我国传统理论认为，着手是指开始实施刑法分则中所规定的犯罪构成要件的行为。有的观点认为，构成要件既指分则所规定的构成要件，还包括总则中规定的要件［9］。但这一观点未指明解决问题的实质，什么才是刑法分则或刑法总则中构成要件的行为？有学者指出，当行为侵害法益的危险性达到紧迫程度，产生了侵害法益的具体危险时即为着手。至于具体何种情形下对法益造成了紧迫危险，应当根据不同的犯罪种类以及每个案件中的不同实际与情况，进行分析判断。

3.2.2 犯罪未得逞

犯罪未得逞是区分犯罪未遂与犯罪既遂的标志，但是对于未得逞该如何理解，刑法理论界存在争议。

犯罪目的说认为，没有实现行为人的犯罪目的就是犯罪未得逞［10］。笔者认为此种观点不妥。在许多情况下，当行为人实施某种危害行为时，虽然未达到其预定的犯罪目的，但刑法条文已经明令处罚该行为。那么，这样的行为就是既遂，而不是未得逞。

犯罪结果说主张，犯罪结果的出现与否才是既遂与未遂的区分标准。犯罪未遂即犯罪没有完成，也就是没有发生结果。犯罪结果说较犯罪目的说有合理性，具有司法实务上的可操作性，但弊端也很明显。我国刑法理论中对犯罪既遂有结果犯、行为犯、危险犯等分类，例如行为犯、危险犯、举动犯，并不是一定会出现犯罪结果。所以，犯罪结果说在这几种情形下难以适用。

［1］ 中华人民共和国最高人民法院刑事审判一庭.刑事审判参考［M］.北京：法律出版社，1999：34－39.

点评：党员干部中存在的危险驾驶、扰乱公共秩序、打架斗殴、言论过激等不当行为，虽然都是发生在工作之余的“八小时以外”，而且没有触及违纪“红线”，却已偏离合格党员的“高线”，严重影响了党在群众中的形象。北京顺义区的《提醒读本》，值得每个党员干部人手一册，日日警醒自己。

(2)不同的企业ERP系统没实现互联。不同的企业系统之间没有实现互联，企业之间的系统过于庞大，没有实现信息的流通，导致了信息不对称的形成。阻碍了信息流动，银行获取信息的成本很高，阻碍了后续提供贷款。并且存在造假信息难以留痕，这也是其中的原因。

［7］ 黎宏.从一案例看未遂犯和不能犯的区别［J］.中国刑事法杂志，2001（3）：102－106.

抽象危险说同样是一种主观主义刑法理论的产物，判断标准是以行为人的犯罪计划存在导致结果的危险。仅仅根据行为人原先的犯罪计划判断危险性，却忽视行为人现实的行为实际造成危害性的大小，缩小了不能犯的范围，却扩大了未遂犯的处罚范围。抽象危险说也同样带有主观归罪的嫌疑，背离了刑法客观主义的方向，因此，支持者甚少。

4 不能犯危险性的判断标准

关于不能犯与未遂犯的区分依据，亦即关于不能犯危险性的判断标准，较有代表性的有纯粹主观说、抽象危险说、印象说、具体危险说、客观危险说、修正的客观说等学说。

4.1 纯粹主观说

纯粹主观说认为，危险性的判断标准是行为人的意思。当行为人的行为已经表明其犯罪意思，那么此时，就应当认定为未遂犯，而非不能犯，但是迷信犯不予处罚。只要行为人将其危险的意思表现于外部，都应当认定为犯罪未遂，都应当予以处罚，只有运用超自然、违反常理手段的迷信犯才不予处罚。

显然，纯粹主观说的判断标准完全站在行为人的主观方面，犯罪的判断根据是行为人的犯罪意思。而无视行为人的客观行为，这样做不仅会造成主观归罪，而且极容易扩大刑罚的处罚范围，与当今刑法学的客观主义趋势相违背。纯粹主观说受到广大学者的批评，现已很少有学者支持此说。

4.2 抽象危险说

抽象危险说又被称为主观的危险说。该说主张判断资料是行为当时的事实情况，综合当时的情形，以一般人的标准来判断是否存在危险。如果按照行为人的犯罪计划进行下去有发生结果的危险，那么，就认定为未遂；如果站在一般人的标准看，按照行为人的犯罪计划进行下去没有导致结果的危险，那么，就认定为不能犯［14］。

由图1～图3可知，不论是温度、湿度还是光照度，随着测量时刻不同曲线波动幅度较大，这是因为测量当天天空有云层影响。从图中可见云层影响对光照度的波动最大，温度和湿度曲线较为平缓，且比光照度有一定的滞后性。

不能犯之所以不受处罚，原因在于行为人的事实认识错误，其客观行为根本不可能造成任何危害结果，因此不作为犯罪处理。结合外国关于不能犯的立法实践和理论及我国关于不能犯的相关研究成果，事实认识错误分为工具不能和对象不能。工具不能是指是指行为人虽有犯罪意图，但由于其认识错误，采用了根本不可能实现其犯罪目的的工具，因此根本不可能导致危害结果发生。对象不能是指由于犯罪针对的对象错误，而导致行为不能造成危害结果的发生。

4.3 印象说

印象说认为，行为人行为危险性的判断标准应该是行为人的法敌对意识，法敌对意识应当从行为所产生的有深刻作用的影响方面来理解。之所以要对行为人进行处罚，是因为行为人的犯罪行为动摇了社会公众对法秩序的合理信赖和对法和平产生的感觉。

印象说是站在社会心理学的角度上评价犯罪行为的危害性的，带有社会防卫理论的印记。但是，其本质出发点与抽象危险说并无不同，而且这种所谓的社会公众对法秩序的信赖和对法和平的感觉，很难从外在行为上判断出来。印象说仅仅根据对社会公众造成的扰乱法秩序的印象就以未遂犯认定并处罚当事人，很容易偏向主观说，而且会扩大未遂犯的处罚范围［15］。

按计划，下午各乡镇的会议如期举行。如何贯彻落实市里的会议精神呢？一部分乡镇长根据以往上级要求和自己的理解，拟定工作要点，进行布置；另一部分乡镇长则宣布，会议精神博大精深，需要等领导班子学习讨论之后，再制订具体措施贯彻落实。只有一个新提拔的镇长例外，他如实传达说：“今天的会议，宋市长只说了‘啊！啊！啊！’三个字就昏过去了，没有更多的指示。”

4.4 具体危险说

具体危险说主张，判断有无实现犯罪的危险应当以行为当时进行判断，判断基础是行为人所特别认识到的事实以及一般人能够认识到的事实。如果存在具体的危险，则认定为未遂犯；如果不存在具体的危险，则认定为不能犯［16］。大谷实教授指出，具体危险说是指以行为当时一般人所能认识到的事实和行为人特别认识到的事实为基础，从一般人的立场出发来判断有无危险，并指出从一般人的立场出发来判断有无危险是合理的［17］。

细婆把热干面端到阿里面前，见阿里发呆着，便一直伸到他的鼻下。正大口吸气的阿里，突然闻到芝麻酱的香味，精神为之一振。

具体危险说是目前日本刑法学理论的普遍观点，它秉持的是一种客观主义立场，这与我国刑法学理论与司法实务的方向是一致的。我国刑法学历来主张主、客观相一致的原则，反对惩罚思想犯，具体危险说的客观主义立场符合我国主张的保障人权的理念，有利于严格贯彻刑法的罪刑法定原则。

4.5 客观危险说

客观危险说又称绝对不能、相对不能说。判断根据是科学的因果法则，该说主张时间判断基点应当是事后，判断事实是事后查明的所有客观事实。如果不可能实现犯罪人意欲侵害的结果时，就不认为具有危险，称为绝对不能，即不能犯。如果可能实现犯罪人意欲侵害的结果，但因为某些特殊原因而未能发生危害后果时，认为行为具有危险性，也就是相对不能，认定为未遂犯。

通过仿真也可知，当传输距离固定时，存在一个能见度使得此时Monte Carlo与Lambert-Beer的计算结果的差值最大，而能见度越大于或小于这个值时，Monte Carlo的计算结果越来越趋近Lambert-Beer的计算结果.即能见度固定时存在一个传输距离，或传输距离固定时存在一个能见度，使得此时的多次散射对透过率的贡献最大.

绝对不能和相对不能的区分标准不明确，实际中并无明显差异的表现，客观危险说遭到许多学者的批评［18］。如果对实践情况进行考察就会发现，相对不能与绝对不能的认定存在相互交叉重合之处，二者没有绝对不同之处，在许多场合下被认定为相对不能的情况也可以被认定为绝对不能，而在某些场合下被认定为绝对不能的情况又能被认定为相对不能。因此，这种相对、绝对的标准是不确定的［19］。另外，客观危险说一概站在结果的立场上进行判断，完全忽视行为人主观方面的考量，这与我国刑法主、客观相结合的要求不相吻合。

4.6 修正的客观危险说

基于客观危险说的种种诟病，部分学者对之进行了修正，称为修正的客观危险说。例如，日本学者曾根威彦教授提出，虽然客观危险说主张的危险是客观存在的，但是对于危险也要进行价值的判断，即要考虑一般人的危险感。根据曾根威彦教授的观点，应站在行为当时的立场上，以行为当时的客观事实为资料，以一般人是否感到危险为判断根据。前田雅英教授认为，不能完全站在事后进行判断有无危险，如果在完全进行彻底的事后判断，那么未遂犯几乎都可以认定为不能犯。

此说存在的问题较大，似已脱离了客观危险说的范畴而滑入了主观危险说的领域，而且一般人的危险感的主观性较强烈，难以明显地加以证实，对客观危险说的修正似乎较为失败。

5 我国对不能犯的可取态度

我国传统的刑法学理论中关于不能犯的理论存在较大问题，许多学者都对此提出批评。笔者认为，我国刑法理论关于未遂犯与不能犯理论的可取态度应当遵循以下原则。

5.1 不能犯与未遂犯的基本认定

犯罪未遂是指行为人已经着手实行犯罪行为，但由于意志以外的原因而未达到既遂的停止形态。犯罪未遂可以分为实行终了的未遂和未实行终了的未遂，但是完全没有必要、也不应该存在能犯未遂与不能犯未遂的区分。由于意志以外的原因而未达到既遂情况的都是犯罪未遂，由于事实认识错误而导致根本不能实现既遂情况的，则不属于未遂犯，而属于不能犯。

不能犯应当以行为当时为判断基准，判断资料为一般人认识到的事实和行为人特别认识到的事实，站在社会一般人的立场上判断是否存在造成危害结果的现实危险性。如果按照上述判断，能够认定存在造成危害结果的现实危险性时，就应当依法认定为是未遂犯，给予处罚；反之，则是不能犯，不予处罚。

不能犯不是未遂犯的一种类型，二者是相互排斥的关系。认定是未遂犯就不能再认定为不能犯，认定为不能犯就不能再认定为未遂犯。

5.2 不能犯危险性的判断标准

区分不能犯与未遂犯，即不能犯危险性的判断标准，笔者认为可以采取具体危险说的主张。判断行为人的实行行为有无实现危害结果的危险性，判断基准是行为当时，判断资料为一般人认识到的事实和行为人特别认识到的事实，判断根据是从社会一般人的立场出发。如果具有发生危害结果的可能性，那么就应当认定为未遂犯；如果不具有发生危害结果的可能性，那么就应当认定为不能犯。具体危险说贯彻了我国刑法主张的主、客观相一致的原则，做到了罪责刑相适应，是我国刑法理论中关于不能犯与未遂犯危险判断标准的合理主张。

6 结语

不能犯和未遂犯的问题是刑法理论中的基础问题，在这个问题上如何抉择反映了一个国家刑法理论的基本立场。我国传统刑法理论未对不能犯与未遂犯进行判别，将本属于不能犯的情形均归入未遂犯予以处罚，有浓厚的主观主义倾向。比较而言，具体危险说的主张体现了主客观相一致的原则，符合罪责刑相适应的基本要求，符合刑法客观主义的价值取向，能够统一我国不能犯理论及实务的现状。

参考文献：

上海市铁路运输中级人民法院判定胡斌为获得钱财而杀害被害人，并用刀具肢解尸体，已构成故意杀人罪，而且手段残忍，情节严重。被告人张筠筠、张筠峰明知是“毒品”的情况下仍将其运往异地，属于运输毒品罪，但因其意志以外的原因而未得逞，属于未遂，依法从轻处罚。

构成要件说是目前我国刑法学理论上的普遍观点，认为是否具备犯罪构成的全部要件是既遂与未遂的判断标准［11］。也有的学者认为，犯罪未得逞，是指犯罪分子实施犯罪的全部构成要件没有完全齐备［12］。新说认为，犯罪未得逞是指犯罪行为没有齐备具体犯罪构成要件的全部要素［13］。相较而言，新说在措辞上、内容上更加完善。笔者认为，构成要件说是目前我国刑法理论上关于既遂与未遂区分的较为合理的学说。

［2］ 高铭暄，马克昌.刑法学［M］.北京：北京大学出版社，2005：166.

传统理论认为，是否着手实行犯罪是犯罪预备与犯罪未遂的主要标志。然而，何为着手，却存在较大争议，主要有主观说、客观说和折中说。

［3］ 张明楷.刑法学［M］.北京：法律出版社，2011：332－333.

［4］ 徐久生，庄敬华.德国刑法典［M］.北京：中国方正出版社，2004：11.

［5］ 弗兰茨·冯·李斯特.德国刑法教科书［M］.北京：法律出版社，2000：342－343.

［6］ 张明楷.未遂犯论［M］.北京：中国法律出版社，日本成文堂联合出版，1997：265.

3.2.3 未得逞的原因是行为人事实认识错误

［8］ 前田雅英.刑法総論講義 ［M］.東京：東京大学出版会，1994：202.

如果学生不像老师，如何自称为学生？凭什么可以称自己为某某的学生？中国的江湖讲究“名不正，言不顺”，英雄要讲出处，路遇执刀大侠，交手前，先要报上家门。没有师派传承的，非江湖正派门弟出身的，叫野狐禅。

［9］ 徐逸仁.故意犯罪阶段形态论.［M］.上海：复旦大学出版社，1992：87－88.

［10］ 黎宏.论未遂犯的成立条件［J］.云南大学学报，2004（2）：5－12.

［11］ 陈兴良.刑法适用总论：上卷［M］.北京：法律出版社，1999：423.

［12］ 刘宪权.杨兴培.刑法学［M］.上海：上海人民出版社，2012：199.

［13］赵秉志.犯罪未遂形态研究：第二版［M］.北京：中国人民大学出版社，2008：117－118.

［14］李在祥.韩国刑法总论［M］.北京：中国人民大学出版社，2005：355.

［15］ 曾根威彦.刑法学の基礎［M］北京：法律出版社，2005：128.

［16］ 大谷実.刑法講義総論［M］.東京：成文堂，2000：398.

［17］ 泷川幸辰.犯罪論の序文［M］.北京：法律出版社，2005：126.

［18］ 木村亀二.刑法総論［M］.東京：有斐閣，1978：352.

［19］ 牧野英一.刑法総論：上巻［M］.東京：有斐閣，1958：331.