《刑法修正案（九）》第7条增设了准备实施恐怖活动罪，该条第1款规定：有下列情形之一的，处五年以下有期徒刑、拘役、管制或者剥夺政治权利，并处罚金；情节严重的，处五年以上有期徒刑，并处罚金或者没收财产：（一）为实施恐怖活动准备凶器、危险物品或者其他工具的；（二）组织恐怖活动培训或者积极参加恐怖活动培训的；（三）为实施恐怖活动与境外恐怖活动组织或者人员联络的；（四）为实施恐怖活动进行策划或者其他准备的。

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理论上对之褒贬不一。有对其作出严厉批判者，如有人认为，该罪的增设是预备行为实行化的立法表现，是在刑事立法领域贯彻“法益保护前置”理念的结果，导致违法相对性理论的崩溃；［1］该罪作为象征性立法的典型，以预防犯罪为倾向，是风险预防在法律上的制度化，是风险预防措施的立法构建，并无实证成效。［2］也不乏为其点赞者，如有人指出，这种预防型的立法模式即刑法的提前介入有其必要性；［3］在该条立法中显示出的从预备犯到正犯的变身，虽然仍有瑕疵，但整体而言算是较为成功的，也大体上回应了教义学上关于预备犯欠缺类型化的争议。［4］上述学者都是在肯定准备实施恐怖活动罪的预备行为实行化的立法模式下所作出的评价，然而就该罪而言，是否与预备行为正犯化的模式相匹配还有待讨论。因此，关于准备实施恐怖活动罪有如下问题值得研究：第一，该罪是形式预备罪还是实质预备罪？第二，如果认为其属于形式预备犯，那么，预备行为实行化的论断对本罪而言是否仍然成立？第三，如果第二个问题的结论是否定的，则第1款的规定是处罚范围的扩张还是限缩？此外，准备实施恐怖活动罪是否存在犯罪的特殊形态，其能否与组织、领导、参与恐怖活动罪等数罪并罚，其是否存在共犯形态也存在疑问。本文拟对上述问题提出意见、建议，以供学界评判、指教。

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一、实质预备罪之质疑

“20世纪以来，随着风险成为现代社会的重要特征，刑法体系经历了重大变迁。正统刑法理论及其研究范式面临来自刑事实践的严峻挑战。”［5］其主要表现为，犯罪圈逐步扩大化、共犯行为正犯化以及预备行为实行化等活性化的刑事立法模式，这也可谓风险社会标签下的刑事政策功利性追求与选择的必然结果。或可言之，面对技术性、制度性的社会风险，刑法在刑事政策的指导下，触须越伸越长，拟规制的范围越来越广泛，呈现出转向预防刑法的态势。

肯定准备实施恐怖活动罪为预备犯的独立量刑规则存在形式与实质上的根据：其一，从《刑法修正案（九）》第7条的字面规定来看，如前所述，准备实施恐怖活动罪属于形式预备罪，在其适用上和《刑法》第22条的规定几无差别，同样地无实行行为的定型性，无基本构成要件的规定性。只不过《刑法修正案（九）》对准备实施恐怖活动的行为形式进行了列举，并将之独立规定成罪，设置特定的法定刑。无论能否得出形式预备犯等于否定预备行为实行化的结论，都不难发现，形式预备犯绝不等于预备行为实行化。其二，刑法就特定犯罪规定单独法定刑的立法形式非常常见。例如，《刑法》第114条规定的放火罪等犯罪，有学者认为其属于第115条的未遂犯，“虽然《刑法》将放火罪分别规定在不同的条文中，但这并不意味着它一定就是两种不同既遂形态的规定，而只是一种立法技术上的选择而已”。［16］基于此种理解，行为人实施了放火行为但是由于意志以外的原因“尚未造成严重后果的”，虽然处于未遂形态，但是根据刑法的特别规定并不适用总则关于未遂犯从宽处罚的规定。再如，《刑法》第292条第1款关于聚众斗殴罪的规定，聚众斗殴本是理论上的共同犯罪，但是因为该条第1款规定对首要分子和积极参加的才定罪处罚，所以不仅该罪行为人中的首要分子、积极参加者不能受用《刑法》总则关于共同犯罪定罪处罚的指示规定，而且该条不予处罚的其他参加者也不能适用总则规定定罪处罚。如此种种，我们不能否认《刑法》分则条文特别规定独立量刑规则的情形，准备实施恐怖活动罪其实也属此类，因此将之不假思索、不予论证直接得出预备行为实行化的结论难以让人信服。其三，对准备实施恐怖活动罪进行实质考量，也不难发现其应属预备罪的独立量刑规则。就预备行为的处罚根据而言，即使认为恐怖活动犯罪的预备行为已经显现出对法益侵害的抽象危险和敌视法规范的不法意志”，［17］也不能得出准备实施恐怖活动罪为立法上的预备行为实行化的结论。因为，如果赞同准备实施恐怖活动罪是预备行为实行化的论断，那么，根据我国刑法对预备犯普遍处罚的立法例，必然得出不存在实施恐怖活动抽象危险的预备的预备，即为准备实施恐怖活动罪而做准备的行为也值得处罚的荒唐结论。这不免让人质疑这种预备的预备行为其法益侵害的危险性何在？我们以什么为根据置实施这种毫无危险的行为于刑法的镣铐之下？如此严重危及国民自由的立法模式如何限制？对此，可能有人会作出反驳：《刑法》第13条但书明示“情节显著轻微危害不大的，不认为是犯罪”，如此完全能够限制对准备实施恐怖活动罪的预备行为的定罪处罚。本文对此并不否定，但是我们必须认识到，司法上的实然不等于立法上的应然，总是立法上一般的应然指导着、决定着司法上特定的实然。在立法上已经肯定毫无法益侵害抽象危险的准备实施恐怖活动罪的预备行为的定罪可能性的情况下，仅依靠司法实践予以出罪，总让人有一种利刃悬于头顶的恐惧感。这大概也是刑法理论上广泛批判《刑法》总则关于形式预备罪之规定的原因所在。总之，预备行为实行化会极大地改变刑法的处罚范围，影响相关犯罪形态及共同犯罪的认定，准备实施恐怖活动罪只是分则特别规定的，实施恐怖活动犯罪准备行为的独立量刑规则。

既然准备实施恐怖活动罪仍属形式预备罪，并不是预备行为实行化，且刑法对其单独设置法定刑只是一种独立的量刑规则，那么，该罪之准备行为以及由于意志以外的原因导致该罪之行为未完成的，皆不具有刑事可罚性，因为刑法不可能处罚预备行为之预备以及预备行为之未遂。因此，教唆、帮助他人实施该罪行为的是否处罚，也值得讨论。

从准备实施恐怖活动罪的行为形式的立法列举上看，也能够得出否定其处罚范围扩大化的结论。如前所述，《刑法》第120条之二第1款列举了四种恐怖活动犯罪的预备行为，虽然其不具有实行行为的定型性，但是司法者在适用准备实施恐怖活动罪时，也必须严格依据该款所列举的四项行为形式，相较于《刑法》第22条的规定，其限缩了司法裁量的限度，避免了法官裁判的恣意。既使该款第4项进行了兜底规定，法官在裁判具体案件时，对“为实施恐怖活动进行其他准备的”进行适用时也必须参照前述列举，比较总则关于预备行为的起点捉摸不定、终点难以界定的现实而言，该款对恐怖活动的预备行为的处罚范围作出了一定的限制。如此，立法上不仅没有导致处罚范围的扩大化，反而限缩了恐怖活动犯罪的预备行为的处罚范围。

不难发现，实质预备罪与预备行为实行化可谓同一对象的两种表述，两者可以等同看待。但是，形式预备罪是否一定否定预备行为实行化则不尽然，如有学者在肯定准备实施恐怖活动罪为形式预备罪的同时，也认为该罪属于预备行为实行化立法模式下的产物。［13］如此，准备实施恐怖活动罪是否是预备行为实行化的结果并非一目了然，需要加以详细讨论。

二、预备行为实行化之否定

所谓预备行为实行化，也有学者称之为预备行为既遂化，指《刑法》分则明文将某犯罪的特定预备行为类型予以独立规定，将本来的预备行为拟制为实行行为，即将本属未完成形态的预备罪拟制为特定犯罪的既遂的一种立法模式。有学者认为，以既遂形式出现的实质为预备行为的犯罪即独立预备罪，也可谓预备行为的实行化。［14］但是笔者发现，《刑法》分则条款对预备犯单独规定或者设置独立的法定刑，并不一定得出预备行为实行化的必然结论。从我国《刑法》规定具体来看，分则条款对预备犯单独规定或单独设置法定刑时，可分为两种情况：预备行为实行化和独立的量刑规则。

（一）预备行为实行化

预备行为实行化其实是一种立法拟制，②当然，也有人针对形式预备犯提出应当将实质上具有刑事可罚性的预备行为拟制为实行行为，但是此处的“拟制”与本文所言的“立法拟制”不具有同一性，应注意区别。是立法者在《刑法》分则中将预备行为类型化为实行行为，并为其规定独立的构成要件及其法定刑的一种法律拟制规定的现象。预备行为实行化的一个显著特征就是，《刑法》分则条款将非定型的预备行为定型化，将本属预备阶段之预备行为既遂化。

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预备行为实行化产生以下法律效果：第一，就犯罪形态而言，预备行为实行化后，该原本的预备行为实施完毕就是既遂，不需再附加其他条件，预备行为实行化后的犯罪一般属于危险犯。而且，这种预备罪因法律规定而存在实行行为，因此，在行为人着手后，犯罪结果发生之前，可能存在停止形态即构成犯罪未遂或者犯罪中止。此外，从法理上说，为实施这种实行化后的预备行为“准备工具、制造条件”的当然成立预备罪，但是必须根据《刑法》第22条第2款的规定从宽或者免除处罚。第二，就此罪与彼罪的区分而言，实行化了的预备行为实施完毕，其不再是实行化之前的原本的既遂罪的预备罪，而成为独立犯罪构成的既遂罪，对其不能再按照原本的既遂罪的预备罪定罪，即对实行化之前的基本犯罪构成的既遂罪不再具有定罪上的从属性，而只能根据《刑法》分则条文具体规定的罪名及其犯罪构成定罪处罚。而且，对既遂化的预备行为进行教唆或者帮助的，可能成立该独立预备犯的共犯。第三，就量刑而言，预备行为实行化之后，对之不能再适用《刑法》第22条的规定，即不能根据《刑法》第22条第2款从轻、减轻或者免除处罚。该罪的预备、未遂、中止等停止形态的处罚则必须从属于该独立的预备罪，并接受《刑法》第22条～第24条从宽处罚的量刑指导。此外，对既遂化后的独立预备犯的教唆犯、帮助犯的处罚，必须根据独立预备罪的法定刑，参照《刑法》第25条～第29条裁量刑罚。组织、领导、参加恐怖活动组织罪，组织、领导、参加黑社会性质组织罪是预备行为实行化的典例。刑法规定独立的构成要件之前，组织、领导和积极参加恐怖活动组织、黑社会性质的犯罪组织，仅为其后预备实施的恐怖、暴力犯罪的预备行为。［15］《刑法》分则规定独立的构成要件、行为类型化、定型化之后，组织、领导、参加行为由应属之预备行为，摇身一变成了本罪之实行行为。随之，该罪之预备、未遂行为也存在处罚的可能性，在从属于本罪定罪的前提下参照总则的规定从宽量刑。

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（二）预备罪的独立量刑规则

与预备行为实行化比较而言，预备犯独立的量刑规则指示的是，虽然刑法分则将某犯罪的预备行为独立规定成罪，且列举了部分预备行为形态，但是实质上其与刑法总则关于预备犯的规定并无差别，只是有其独立的法定刑，而不再参照犯罪预备的总则规定的情形。本文认为，《刑法修正案（九）》第7条规定的准备实施恐怖活动罪就属此类型。

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然而，准备实施恐怖活动罪的设立并未产生如上之效果。第一，虽然行为人实施了为恐怖活动做准备的行为就成立准备实施恐怖活动罪，但这绝不意味着其就是预备行为既遂化的立法表现。因为，预备行为既遂化除了要求《刑法》分则将之规定为既遂罪以外，还必须存在预备行为的定型化、类型化，显然后者是作为形式预备罪的准备实施恐怖活动罪所不具备的。第二，虽然根据《刑法修正案（九）》第7条对实施恐怖活动犯罪的规定，预备行为按“准备实施恐怖活动罪”独立定罪处罚，表面上看似具备上述预备行为实行化的第二点法律效果。但是若追本溯源，则不难发现，该第二点法律效果其实是第一点法律效果的逻辑推进，在否定了第一点法律效果的前提下，实质地否定第二点法律效果就是理所当然的。第三，虽然准备实施恐怖活动罪有单独的法定刑设置，而不再适用《刑法》总则对犯罪预备从宽处罚的指示，但是如下文所述，由于其只具有导致法益侵害结果发生的抽象危险，预备、未遂、中止等停止形态由于没有法益侵害的危险性而不得处罚，而如果将之认定为预备行为实行化，则其对刑法的人权保障机能的无顾至为明显，且无以复加。总之，准备实施恐怖活动罪的设立不可能产生预备行为实行化后的法律效果，所以将之归属为预备行为实行化在其所产生法律效果而言则实非必然，否定其预备行为实行化的结论存在现实的合理性。

就预备犯而言，不仅《刑法》总则规定了对其普遍处罚的原则性条款，而且自1997年《刑法》生效实施以来，立法者逐渐增加《刑法》分则对预备罪的独立规定，其主要表现为实质预备罪的设立。实质预备罪，也有学者称之为独立预备罪，其是指刑法将准备行为规定为独立犯罪类型的情况。换言之，实质预备罪就是刑法将特定的预备行为类型化为独立的犯罪构成，对其不再依既遂罪的基本构成要件的修正形式进行处罚，而直接根据分则类型化的行为构成要件定罪处罚的情况。显然，独立预备罪并非等于《刑法》分则独立规定的预备犯罪，其必须具备类型化的实行行为及独立的构成要件。与此相对，形式预备犯因其形式上是所要实行的目的犯罪的预备行为，并据此预备行为而被刑法规定为目的犯罪的预备犯，刑法理论将其解释为目的犯基本构成要件的修正形式，具有所谓的修正构成要件。［6］一般而言，形式预备罪就是《刑法》第22条规定的普遍处罚的预备罪，对其处罚从属于所要实行的目的犯罪。因此，也有学者称之为从属预备罪。我国《刑法》第22条第1款规定了犯罪预备，其中，“为了犯罪”应该限定解释为“为了实行犯罪”，［7］为了实行犯罪所作的准备包括准备工具和制造条件两类，其涵括了所有为实行犯罪作准备的行为，当行为人实施了刑法分则任意犯罪的预备行为而又未能着手实行行为时，应然层面皆可适用该款定罪处罚，因不作实质的实行行为定型性的限制，称为形式预备罪。

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面对恐怖活动犯罪的严重社会危害性、恐怖分子巨大的人身危险性，刑事政策具有天然的扩张性，为防止刑事政策的功利性导致司法上对恐怖活动犯罪预备处罚的恣意与极度扩张，立法者以设立“准备实施恐怖活动罪”对为实施恐怖活动做准备的行为形式作出列举本无可厚非。另一方面，由于恐怖活动犯罪的预备行为虽然自身仅具有抽象的危险，但是其威胁着重大法益，且继续为实行行为的可能性比较大，预备行为形式多种多样，对此具有刑罚处罚的切实必要性，但《刑法》分则又不可能将此多种多样的预备行为完全类型化为实行行为，以兜底条款填补漏洞就势在必然。总而言之，无论是从准备实施恐怖活动罪的法条文字表述上，还是从法益侵害抽象危险性的实质侧面，都不难发现，《刑法》第120条之二第1款不仅是《刑法》第22条预备犯规定的同义反复，而且也应当认为，准备实施恐怖活动罪并不是预备行为实行化的立法表征，而只是刑法对该罪进行特别规定的量刑规则。

三、处罚范围扩大化之辩驳

张明楷教授指出，《刑法修正案（九）》关于恐怖犯罪的规定，在总体上具有法益保护早期化、处罚范围扩大化与处罚程度严厉化的特点。［18］就准备实施恐怖活动罪而言，论者是在肯定其独立预备罪即预备行为既遂化的前提下得出前述结论的。但是，在否定准备实施恐怖活动罪为预备行为实行化的基础上，还能否得出前述结论，则成为值得探讨的问题。

（一）新罪的设立并非总是法益保护前置

有学者认为，“特定的涉恐预备、帮助行为‘实行行为’化，更好地保护立法者认为需要重点考虑的重大法益。最为典型的就是将为实施恐怖活动进行策划或准备的行为规定为犯罪，从而在刑事立法领域贯彻‘法益保护前置’的理念，强化了法益保护前置的理念。”［19］法益保护前置化的理念在《刑法修正案（九）》中表现的愈加明显，而且渐趋亲近活性化的刑事立法模式，这种趋势以抽象危险犯的大量增加、预备行为实行化等表现的最为突出。但是，如果不加论证地认为《刑法》分则规定的所有预备犯罪都是法益保护前置理念的主导的话，则可能忽视了我国刑法对预备犯普遍处罚的特异之处，得出错误的结论。

根据我国大陆刑法规定，对犯罪预备原则上是普遍处罚的，这和日本刑法及我国台湾地区的“刑法”规定存在较大的差异。日本刑法中的预备犯的处罚以刑法分则明文规定为限，而总则中并不设预备犯的处罚条款。例如日本刑法规定的强盗预备罪，反之，没有该条关于处罚预备罪的特别规定，则不能给以刑罚处罚。我国台湾地区“刑法”规定也是如此，如暴动内乱罪之预备罪、放火烧毁现供人使用之住宅罪之预备罪等。正如陈子平教授所言：根据“刑法”第25条之规定，处罚未遂犯已属于例外，处罚阴谋与预备，更是属于例外中之例外。［20］正是因为日本等这种以处罚预备罪为例外之例外的立法模式，若刑法修改中新增某一犯罪的预备行为的处罚规定，无论是形式预备罪还是实质预备罪，都属于不言而喻的法益保护早期化。而我国刑法处罚预备犯的立法模式却不尽如此，不仅总则一般规定了预备罪的普遍处罚原则，而且分则个别规定了实质预备罪。在分则将预备行为实行化为实质预备罪之后，我们可以说这种修改导致法益保护早期化，因为如前所述，实质预备罪实际上经过立法的拟制即类型化与定型化，已经脱离预备罪的队伍而步入既遂罪的行列，那么对之再根据总则关于预备罪的处罚规定，其预备行为、未遂行为等当然存在处罚的可能性，如此言之，刑法扩大了实质预备罪的处罚范围。

针对我国刑法而言说分则设立形式预备罪同样是法益保护前置化的论调，则多有未必。准备实施恐怖活动罪就属如此之情形。在肯定准备实施恐怖活动罪形式预备犯而否定其预备行为实行化的立场上，难以赞成法益保护早期化的观点。准备实施恐怖活动罪作为《刑法》第22条在分则中的一般例示，其并未突破总则规定预备犯普遍处罚的范围，既使《刑法》第120条之二第1款明确规定准备实施恐怖活动罪而且设置了独立的法定刑，其也并未较刑法总则的犯罪预备规定处罚超前，二者至多在处罚范围上平行一致。而且，形式预备犯的预备与未遂不得处罚是理论上得到普遍承认的，根据《刑法》第22条的规定，为实施恐怖活动准备凶器、危险物品或者其他工具的，组织恐怖活动培训或者积极参加恐怖活动培训的以及为实施恐怖活动进行其他准备的都要作为预备犯给予刑罚处罚，而根据《刑法》第120条之二第1款的规定对准备实施恐怖活动行为的处罚并未超出上述范围，为上述行为而实施的准备行为、未遂行为、帮助行为等不具有可罚性。如此，仍然坚持准备实施恐怖活动罪贯彻了法益保护前置的理念、属于法益保护早期化的结论就成了论者一厢情愿的谬误。

（二）处罚范围扩大化的病根在形式预备罪的总则规定

以《刑法》第22条为参照，准备实施恐怖活动罪也没有扩大刑法对恐怖活动犯罪的处罚范围。归根结底，我国导致刑罚处罚早期化、处罚范围较大的起因是《刑法》第22条预备罪的规定。由于《刑法》第22条处罚预备罪的普遍性且无定型性，对其批判之声由来已久，可以说其自面世以来就遭人嫌弃。例如，马克昌教授指出，犯罪是实施足以引起损害的符合构成要件的行为，而犯罪事实的预备行为不可能直接引起损害结果，也不是某种具体犯罪事实的构成要件行为，因而不应当作为犯罪事实予以处罚。［21］找对病根方能药到病除，不难发现，刑法对恐怖活动犯罪等严重侵害法益、侵害重大法益的犯罪的处罚范围扩大或者说较大的病根不在分则形式预备罪的设定，而在于总则预备罪处罚的无限定性。当然，预备行为实行化的赞成者必然认为该罪的设立扩大了处罚范围，但是这显然属于解释者自己的错误，却要让立法者来背黑锅，公理何在？

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如前所述，实质预备罪必须是《刑法》分则将预备行为予以类型化、定型化，而规定了独立的犯罪构成的特定犯罪。因此，并不是所有分则条文规定的预备行为都是实质预备犯，还必须符合预备行为类型化、定型化的条件。刑法对准备实施恐怖活动罪的行为作出的四类列举，看似属于实质预备罪所要求的行为类型，但是该罪名中的四类实施恐怖活动的准备行为在“其他准备”的兜底之下，只是对实施恐怖活动犯罪的常用准备手段的举例式规定，刑法作此规定的目的只能是为避免对恐怖活动犯罪的预备行为处罚的分则提示，即使不属于该四类预备行为，只要是“其他准备”的也能构成准备实施恐怖活动罪。主张准备实施恐怖活动罪为独立预备罪的张明楷教授也认为：“对于‘其他准备’行为必须直接适用《刑法》第120条之二第1款的规定，并直接根据该款规定的法定性处罚，而不必适用《刑法》总则关于从属预备罪的规定”。［10］但是，该罪的定型化的实行行为是什么，其构成要件如何界定的问题，是张明楷教授等独立预备罪的主张者①除了张明楷教授以外，周洪波、王胜华等准备实施恐怖活动罪为独立预备罪的肯定者们，均未对上述问题作出回答。所未言明的。如果对上述问题进行深究，恐怕只能得出本罪“客观上必须实施了上述法定的预备行为”［11］的结论，但是这里的“法定的预备行为”与总则规定的“准备工具、制造条件”的预备行为无论在形式上还是实质内涵上都并不存在区别，将二者区别对待的理由何在呢？离开了实行行为，构成要件就是空洞的。［12］将准备实施恐怖活动罪认定为独立预备罪，其基本的构成要件也是难以言喻的。因此，立法虽然对准备实施恐怖活动罪的行为作出列举，但是该罪行为的边界仍然难以厘清，其行为仍然不具备类型性、定型性的特征，不能归属于实质预备罪。

四、形式预备罪共犯问题之解决

反观《刑法》第120条之二对准备实施恐怖活动罪的规定，难以将其归入实质预备犯的行列，认定其为形式预备犯应当无从质疑。《刑法修正案（九）》采用了“列举+兜底条款”的惯用立法模式对准备实施恐怖活动罪的各种行为形式作出规定，这种行为形式的列举看似是对预备行为的定型性、类型化的规定，应当属于实质预备犯，其实则不然。该条第1款第1项为实施恐怖活动准备工具的规定和《刑法》总则第22条第1款中的“准备工具”属于同义语替换，且不存在定型化的实行行为；而该款第2、3、4项分别规定的组织或者积极参加恐怖活动培训、为了犯罪与境外恐怖活动组织或者人员联络及为了犯罪进行策划等，完全可以与《刑法》总则第22条的“制造条件”相对应。因此，也难以将该四项对《刑法》总则的简单列举式重复认定为独立构成要件的设定。该款第4项规定了“为实施恐怖活动进行其他准备的”，显然，其属于兜底条款，这里的“其他准备”“实际上是第120条之二第1款的兜底规定，故其他准备行为都能够包括在其中”。［8］这样，准备实施恐怖活动罪的行为形式已经完全与总则关于预备罪的规定划上等号，处罚范围毫无限制、毫无边界可言。或可言之，《刑法》第120条之二对准备实施恐怖活动罪的行为类型的列举，对应于1997年《刑法》第22条关于犯罪预备“准备工具、制造条件”的规定，兜底条款则是“准备工具、制造条件”的同义语反复，亦即将其他“准备工具、制造条件”的所有行为囊括在内。［9］

在德日刑法理论中，教唆犯和帮助犯统称为狭义的共犯，与之相区别的是正犯。就狭义共犯的成立是否以从属于正犯为必要，从德、日目前的理论状况来看，共犯从属性说占据了绝对的通说地位。共犯从属性说认为，正犯者已经着手实行犯罪，是成立狭义的共犯的要件，如果正犯者没有着手实行犯罪，就不成立狭义的共犯。［22］根据从属的程度（要素）不同，又可分为四种从属形态：即最小从属性、限制措施下、极端从属性及夸张从属性。无论根据何种从属形态，均要求正犯实施了符合构成要件的行为。即使坚持最小从属性说，教唆犯和帮助犯的成立也取决于正犯的符合基本构成要件的行为，如果正犯没有实施构成要件的实行行为，教唆犯和帮助犯就失去了从属的依据而不构成犯罪。

在坚持共犯从属性的前提下，对预备罪的参与是否具有可罚性，在从属性说的阵营内部仍然存在分歧，值得讨论。否定说认为，预备行为不是实行行为，其无定型性、无限定性的特点至为明显，因此，对预备行为的参与更加无定型性、无限定性。认为预备行为中存在实行行为的观念，容易招致概念和体系上的混乱，成立共犯，正犯必须实施符合基本构成要件的实行行为。［23］肯定说认为，只要实施符合修正的构成要件的预备、阴谋行为就够了。［24］其认为，预备在分则条文中也被构成要件化了，预备罪作为一个独立的犯罪，实质上肯定预备罪的共犯不存在问题。除此之外，还存在对独立预备罪与从属预备罪区别对待的二分说，该说认为独立预备罪因刑法设置了独立的构成要件，存在类型化的实行行为，因此应当肯定预备罪的共犯；反之，对于从属预备罪，则应当否定预备罪的共犯。持这种观点的学者主要有团藤重光、福田平及西原春夫等，［25］他们通过对预备罪的分类，对不同类型的预备罪定型性的实行行为的有无进行分析，因而决定预备罪的共犯成立与否。不难发现，前述三说的争议焦点仅在于《刑法》分则规定的预备罪有无实行行为上。否定说严格区分预备行为与实行行为，认为刑法规定的预备罪不存在定型性的实行行为，因而否定预备罪参与者的共犯性；而肯定说则认为刑法中的外患预备罪、杀人预备罪等是由刑法分则规定的独立预备罪，存在定型性的实行行为，因而得出预备罪的参与者仍可成立共犯的肯定结论；二分说则采部分肯定、部分否定的态度，因此独立预备罪存在实行行为，其教唆、帮助的参与者可成立共犯，反之，从属预备罪必然得出否定的结论。我国学者钱叶六明确支持肯定说，其认为，预备的参与完全有成立对预备犯之共犯的余地，但鉴于犯罪预备行为本身是处罚的例外，对于预备参与的处罚就更应是“一种例外”。［26］显然，钱教授忽视了我国刑法关于预备罪处罚的特殊性，根据《刑法》第22条规定了普遍处罚预备罪的原则，据此显然不能得出钱教授所认同的预备参与的处罚更应是一种例外的结论。因此，基于共犯从属性原理，为防止处罚范围的过度扩大，必然采取二分说的观点，即肯定独立预备罪的共犯处罚，否定从属预备罪的参与成立犯罪的可能性。

准备实施恐怖活动罪作为形式的预备罪 （从属预备罪），其虽然被刑法规定为独立的罪名，但是其不是预备行为的实行化，因而其并不存在类型化、定型性的正犯（实行）行为。对他人的为实施恐怖活动做准备的行为进行教唆或者帮助的，仍然是对他人的预备行为的参与，其中并不存在所谓的正犯的实行行为。根据实行从属性原理，教唆犯和预备犯的处罚从属于正犯者的实行行为，就准备实施恐怖活动罪而言，形式的预备罪并不存在教唆犯、预备犯处罚所必需从属的正犯行为，因此，该罪缺少共犯的从属依据，教唆、帮助他人实施准备实施恐怖活动行为的不构成犯罪。此外，教唆犯、帮助犯的处罚根据在于其通过正犯的行为间接地侵害了法益，但是准备实施恐怖活动罪中并不存在类型性的正犯者的符合构成要件的实行行为，因此，教唆、帮助他人为实施恐怖活动做准备的，由于没有直接的正犯行为，欠缺处罚的根据而不能处罚。一言以蔽之，准备实施恐怖活动罪的教唆者、帮助者由于欠缺作为其从属依据的符合基本构成要件的正犯行为，因而不构成犯罪。

五、余论：形式预备犯的处罚范围之限缩

虽然准备实施恐怖活动罪并非立法拟制的预备行为实行化，但是作为形式的预备罪，其行为仍无定型性是不可否认的事实；虽然准备实施恐怖活动罪不是法益保护早期化的产物，但是作为形式的预备罪，其处罚范围仍然较广是无法回避的现状；虽然准备实施恐怖活动罪并未导致处罚范围扩大化，但是风险社会下形式预备犯的扩张性已成不得不防之态势；虽然准备实施恐怖活动罪的设立有其正当性，但是刑事政策目的导向性对犯罪论的入侵当处严格限制之时机。因此，在刑法未取消形式预备犯的普遍处罚之规定之前，有必要对其适用范围作一定的限缩。

学说上一度出现限制预备犯处罚范围的观点，但是，论者所提之限制往往不具有明确性，而且容易导致主、客观的循环论证。刑法理论往往根据结果的形态将犯罪分为侵害犯与危险犯。危险犯又可以划分为具体危险犯和抽象危险犯。根据犯罪行为停止形态的不同，可将犯罪形态分为预备犯、未遂犯以及既遂犯。本文初步认为，应将两种不同的划分类型对应起来，只有这样才有利于限制毫无限定性的形式预备犯的处罚范围。如表1所示。

 

表1

  

停止阶段结果的形态结果发生的危险既遂 未遂 预备 前预备行为侵害犯 实害结果 具体危险 抽象危险 无危险（无罪）具体危险犯 具体危险 抽象危险 无危险（无罪） 无危险（无罪）抽象危险犯 抽象危险 无危险（无罪） 无危险（无罪） 无危险（无罪）

如表1，第一，如果本罪是侵害犯，其存在现实的法益侵害结果，那么，为制造本罪规定之侵害，行为人着手实施行为的就存在既遂结果发生的具体危险，成立犯罪未遂，①结果无价值论贯彻了客观未遂论的立场，认为未遂犯的处罚根据是，该行为具有侵害法益的具体危险（作为结果的危险）。而为该罪之实行行为准备工具、制造条件者即可能存在法益侵害的抽象危险性，因而存在处罚其形式预备罪的可能性。例如，故意杀人罪、抢劫罪等。第二，如果本罪是具体危险犯，着手实施本罪之实行行为后而未遂者，由于其具有发生具体危险结果之具体危险即抽象危险，而成立犯罪未遂，为实行本罪之实行行为准备工具、制造条件的，因不存在侵害结果发生的危险性，因此不处罚。例如，生产、销售不符合安全标准的食品罪。第三，如果本罪是抽象危险犯，那么，只能处罚其既遂形态，而不能处罚其未遂与预备行为，因为这种情况刑法已将具有法益侵害危险的行为提前到抽象危险阶段予以处罚，而该罪之预备阶段、未遂状态就成为较抽象危险之危险性更低的危险，甚至没有危险存在，因此对这种毫无法益侵害危险性的行为，仍予以处罚则严重侵犯国民的自由与人权。例如，《刑法》第164条规定的生产、销售假药罪。

当然，符合前述本罪为侵害犯的前提条件的，其未遂与预备行为也不是当然、必须处罚。美国学者范伯格指出，法益侵害的危险性大小取决于可能的危害性大小和危害可能性高低。［27］前文讨论的基本属于“危害可能性高低”的范畴，而决定某侵害犯之未遂行为与预备行为可罚与否时还必须考虑“可能的危害性大小”，即行为既遂后的法益侵害性的大小。例如，故意伤害罪，行为人为造成他人轻伤结果而制造条件的，其可能的危害性就比较小，这种由于意志以外的原因而为着手的预备行为，就不能予以刑罚处罚。但是如果行为人为置他人重伤、残疾而准备砍刀的，因其可能的危害性比较大，则应当认定为故意伤害的预备罪。

综上，在法律仍然普遍处罚预备犯罪的当前，以危害可能性高低和可能的危害性大小为双重标准对其处罚范围进行严格限制有其现实必要性和合理性。

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