2016年7月5日,欣泰电气因欺诈发行及信息披露违法违规被证监会作出行政处罚;随后,被证监会实施了强制退市程序,成为 “欺诈发行强制退市第一案”,受到众多关注。证监会也将其列入2016年证监稽查20大典型违法案例之一。① 中国证券监督管理委员会:《2016年证监稽查20大典型违法案例》,资料来源:http://www.csrc.gov.cn/pub/newsite/zjhxwfb/xwdd/201702/t20170224_312641.html,2017年5月18日访问。或许由于欣泰电气案的退市问题太过吸睛,鲜有人关注到证监会在该案行政处罚中作出的处罚突破。

一、 问题的提出

2011年底,为解决欣泰电气应收账款余额过大问题,实现发行上市目的,欣泰电气总会计师刘明胜向欣泰电气时任董事长、实际控制人温德乙建议在会计期末以外部借款减少应收账款,并于下期初再冲回。温德乙同意并确认主要以银行汇票背书转让形式进行冲减。此后,欣泰电气通过借款、伪造银行单据,以虚构应收账款收回的方式冲减了应收账款。在将包含虚假财务数据的IPO申请文件报送中国证监会后,2014年1月3日,欣泰电气取得发行核准。在上市后交易阶段,欣泰电气继续虚构应收账款收回,存在虚假记载。

2016年7月5日,证监会作出 《行政处罚决定书》(〔2016〕84号)认定,在欣泰电气欺诈发行、虚假陈述的违法行为中,欣泰电气董事长、实际控制人温德乙组织策划财务造假,是直接负责的主管人员。最终,证监会对于欣泰电气董事长、实际控制人温德乙给予警告,并处以892万元罚款。① 依据 《证券法》第一百八十九条,对其处以802万元罚款,其中作为直接负责的主管人员处以30万元罚款,作为实际控制人处以欣泰电气非法所募资金的3%即772万元罚款。依据 《证券法》第一百九十三条第一款、第三款,对温德乙给予警告,并处以90万元罚款;其中作为直接负责的主管人员处以30万元罚款,作为实际控制人处以60万元罚款。

根据当事人的要求,证监会举行了听证会。当事人温德乙辩称:“对温德乙的同一行为分别以 ‘实际控制人'和 ‘直接负责的主管人员'两个身份进行重复处罚,违反了 《中华人民共和国行政处罚法》(以下简称 《行政处罚法》)的规定。”证监会未采纳该意见。在行政复议过程中,证监会作为被申请人回应 “同时适用 《证券法》第一百九十三条第一款和第三款对温德乙进行处罚,不是基于温德乙的两个身份,而是基于其实施的不同行为,并且符合相关违法行为的构成要件规定。”《行政复议决定》确认,温德乙以不同身份实施了不同的违法行为,在构成要件上满足相关条文的规定,同时处罚不违反 《行政处罚法》第二十四条的规定。

在遥远的南方，冲上夏威夷群岛上数量最多的原木来自太平洋西北部，来自菲律宾、马来西亚和日本的热带森林的木材也能一路抵达这里，但夏威夷人更多选择的是来自4 000多公里以外的花旗松和沿海红杉树，并融入了他们的文化习俗和各种传统仪式中，他们用来自温带沿海雨林中的木材建造了象征财富、威望和权力的大型双人独木舟。

本案中,证监会和温德乙之间的根本分歧在于,温德乙到底实施了几个行为。若果真如证监会所称,“温德乙以不同身份实施了不同的违法行为”,即不止一个违法行为,则证监会的处罚无不妥之处;若温德乙只实施了一个违法行为,则证监会对温德乙的双重罚款则有可能违反《行政处罚法》第二十四条的相关规定。那么,虚假陈述案件中实际控制人同时在发行人上市公司担任高管,即身份重合情况下,如何对其违法行为加以认定并予以恰当处理?

二、 证监会处罚逻辑概述

在1999年7月1日开始实施的 《证券法》以及2004年的修订版中,第一百七十五条与第一百七十七条并未规定上市公司控股股东、实际控制人虚假陈述的法律责任。

在2005年 《证券法》修订时,增加了第一百八十九条第二款和第一百九十三条第三款,将控股股东、实际控制人 “指使”欺诈发行或者信息披露违法的行为列为单独的一种违法行为予以追究。依文义解释,“指使”应是指 “指挥” “鼓动” “唆使”等积极作为的行为,而不包括消极的不作为。但证监会2011年发布的 《信息披露违法行为行政责任认定规则》第十八条规定“控股股东、实际控制人直接授意、指挥从事信息披露违法行为,或者隐瞒应当披露信息、不告知应当披露信息的,应当认定控股股东、实际控制人指使从事信息披露违法行为”。因此,该规则确定,对于负有积极信息披露义务的控股股东、实际控制人而言,其隐瞒、不告知应当披露信息的,仍旧构成了 “指使”行为。

实践中,证监会的处罚逻辑更多的是将该实际控制人认定为上市公司虚假陈述的 “直接负责的主管人员”,依据 《证券法》第一百九十三条第一款追究其行政责任。① 实践中,证监会在行政处罚决定书文末部分的处罚决定中,有时不会详细描述 “依据 《证券法》第一百九十三条第×款”,而是直接 “依据 《证券法》第一百九十三条,我会决定:……”但由于证监会在违法事实、行为责任认定时,是将实际控制人认定为 “上市公司信息披露违法行为的直接责任人员”,此为 《证券法》第一百九十三条第一款规定的处罚依据。如大元股份案(〔2015〕14号)中,对于实际控制人邓永新 “认定为对大元股份信息披露违法行为直接负责的主管人员”;在天目药业案 (〔2013〕69号)中,认定 “天目药业实际控制人章鹏飞对天目药业未及时披露 《补充协议》负有责任”;在内蒙发展案 (〔2016〕82号)中,对于实际控制人赵伟“为直接负责的主管人员”。三案中都未认定实际控制人的 “指使”行为,而最终 “依据 《证券法》第一百九十三条的规定”,在决定分别对其给予30万元、20万元、10万元的罚款。该罚款范围仍旧落入3万元至30万元的区间。

 

表1 虚假陈述案件中控股股东、实际控制人处罚概况

 

 

续表

 

 

续表

 

(一)《证券法》(2005)之前的处罚逻辑

对2006年1月1日之前的行为,因违法行为发生于2005年 《证券法》生效之前,故只能适用原 《证券法》第一百七十七条进行处罚。但原 《证券法》第一百七十七条并未规定实际控制人的责任。在此情况下,证监会的处理逻辑是,将该实际控制人 (不论是否在公司担任董监高职务)认定为上市公司虚假陈述的 “直接负责的主管人员”,依据原 《证券法》第一百七十七条追究其行政责任。案例2、3、4、12为此种情况。

从图5可以看出，除少数时间外，美国10年期国债收益率与油价的正相关性较高。通常认为，影响10年期国债收益率的因素可以分为经济基本面、通胀水平和期限溢价3类。因此，美国10年期国债收益率和原油价格之间的正相关关系有以下3类解释。

如金荔科技案 (〔2008〕26号)中,刘作超时任金荔科技董事长,为金荔科技原实际控制人。证监会认定刘作超为金荔科技相关虚假陈述事项直接负责的主管人员,依据原 《证券法》第一百七十七条的规定,决定对时任董事长刘作超给予警告,并处以20万元的罚款。

在龙昌公司案 (〔2008〕10号)中,龙昌公司财务造假、未按规定披露关联交易事项和担保、借款、诉讼等重大事件,证监会认定 “龙昌公司时任董事长邱忠保在董事会通过2004年半年报的决议上签字同意,并且是龙昌公司的实际控制人……是对龙昌公司上述相关违法行为直接负责的主管人员。”西昌电力案 (〔2008〕24号)中,证监会也认定西昌电力的实际控制人张良宾 (未在西昌电力任职)为直接负责的主管人员。

(二)《证券法》(2005)之后的处罚逻辑

小学语文教师在实际展开教学活动的过程中，为了实现读写结合的目标，可以鼓励学生在阅读中将自己的思路记录下来，加深对文章的记忆，同时还可以将所掌握的知识内容转化成写作中可以充分应用的素材，为提升小学生的写作能力奠定良好基础。在记录读书笔记的过程中，小学语文教师可以鼓励徐盛将自己的情感、对写作手法的感慨等进行全面记录，这一趣味性教学活动能够实现有效的读写结合，为强化小学语文教学效果奠定基础。

在小学体育教学环节中，教师应该积极渗透德育教育，从学生的实际情况出发，选择合适的素材，深入挖掘。比如，在进行小学的足球教学过程中，在传授足球技巧时，重点落实如何实现足球比赛中团结合作的重要性，能帮助学生在学习中养成良好的合作精神；在长跑的教学中，可以在适当的时机，向学生介绍坚持、毅力以及自信心对于成功的重要性[2]。

(1)依据 《证券法》第一百九十三条第三款进行处罚。《证券法》2005年修订后至今,唯一较为明确地依照 《证券法》第一百九十三条第三款进行处罚的情况是,控股股东 (为公司法人,这种情况下,不存在控股股东与上市公司董事、高管身份重合的情况)因为没有向上市公司履行告知义务,致使上市公司虚假陈述。

实践中,依照 《证券法》第一百九十三条第三款对控股股东作出处罚的案例只有两件。分别是嘉利恒德案 (〔2012〕38号)和东贝集团案 (〔2014〕76号)。处罚逻辑是,依照2011年出台的 《信息披露违法行为行政责任认定规则》第十八条第二款的规定,控股股东不告知上市公司应披露信息的,应当认定为控股股东指使从事信息披露违法。认定该控股股东实施了 “指使”行为,从而依据 《证券法》第一百九十三条第三款对其进行了处罚。

在零七股份案 (〔2015〕91号)中,广众投资 (零七股份全资子公司)董事长刘彩荣、总经理戴光在签收相关诉讼材料后,按照练卫飞 (当时已辞去董事长职务)要求,直接交给练卫飞,戴光在询问中称 “按照零七股份内部规定,是重大事项应向总部报告,当时练卫飞告知我他会尽快和天津对方公司达成和解,让我不用向母公司报告。”最终法院认定,练卫飞指使有关人员蓄意隐瞒,刘彩荣、戴光两人按照练卫飞的指使,未通知零七股份及时披露,是为零七股份未及时披露涉案重大诉讼事项的其他直接责任人员。就事实上而言,虽当时练卫飞已辞去董事长职务,但仍旧能够指使相关高管。这也正是其控制力的体现。

(2)2016年的态度转变—— “双重身份双重责任”。如前所述,对于担任上市公司董事长的上市公司实际控制人信息披露违法的处罚,证监会此前都是认定其为上市公司违法行为的“直接负责的主管人员”,依据 《证券法》第一百九十三条第一款处以3万元至30万元的单次罚款。

但是,《证券法》第一百九十三条第三款规定:“控股股东、实际控制人指使从事前两款违法行为的,依照前两款的规定处罚。”解释上,对 “控股股东、实际控制人”的罚款区间应当是与上市公司一致的30万元至60万元,而非对 “直接负责的责任人员”的处罚区间3万元至30万元。但该案中对陈克根只处以5万元的罚款,似乎又是将陈克根归入 “直接负责的责任人员”进行的处罚。

但现行规则并未规定,当实际控制人与发行人高管身份重合时应当如何处理。对证监会2006年以来作出的行政处罚案例进行梳理分析 (见表1① 根据证监会网站公布的行政处罚决定书内容整理,本文所列简称,与证监会行政处罚决定书中简称一致。“处罚依据”为行政处罚决定书中 “依据 《证券法》第×条×款的规定,我会决定:……”中列明的条款。)发现,“双重身份双重责任”的处罚实际上改变了以往一贯的处罚逻辑,证监会行政处罚权行使的合法合理性,需要进一步明晰。

1.单一身份违法行为处理。

综上所述，在初中学生解决函数“动点问题”期间，由于受到教师与学生等客观因素影响，致使其解题困难性相对较强。因此教师可结合实际情况通过利用旧知识引入新知识、自主学习以及仔细观察发现问题等方法提高学生函数动点问题解题能力，并在一定程度上为学生的发展创建良好的条件。

2.双重身份违法行为处理

(1)将实际控制人认定为 “直接负责的主管人员”进行单次处罚。在2006年1月1日之后,对于实际控制人在上市公司担任职位,身份发生重合的情况,证监会的处理逻辑仍旧与此前一致。2006年至2016年,发行人、上市公司虚假陈述行政处罚案件中,实际控制人在上市公司担任职位,身份发生重合的案件共计14起 (均担任公司董事长)。其中,11起案件都将该实际控制人认定为上市公司虚假陈述的 “直接负责的主管人员”,依据 《证券法》第一百九十三条第一款追究其行政责任,① 龙昌公司案 (〔2008〕10号)、金荔科技案 (〔2008〕26号)、甬成功案 (〔2013〕8号)中,由于违法行为时间发生于2006年1月1日之前,故依据原 《证券法》第一百七十七条进行处罚。处以3万元至30万元的罚款。除2016年的欣泰电气案 (〔2016〕84号)和京天利案 (〔2016〕81号)外,并未出现 “双重身份双重责任”的处罚。

b)如果Label[j]>0且medarray[Label(j)]≥1，则表示该标号的块连通域已经出现过，则Label[j]=medarray[Label(j)]。

就实际控制人的概念与定义而言,实际控制人的身份就已经决定了其对公司相关行为的影响力。也正是基于此,才会在立法修订中加入对实际控制人的责任规制,以期实现对证券欺诈行为的调整,进而实现对投资者合法权益的保护。

在该案的 《行政处罚决定书》中,证监会最终针对章锋给予警告,并处以1 203万元罚款。根据证监会网站2014年11月6日在证监会要闻一栏中发布的 《证监会通报海联讯骗取发行核准和信息披露违法案》② 中国证券监督管理委员会: “证监会通报海联讯骗取发行核准和信息披露违法案”,资料来源:http://www.csrc.gov.cn/pub/newsite/zjhxwfb/xwdd/201411/t20141106_263048.html,2017年5月26日访问。,该1 203万元罚款数额构成为 “……对控股股东、实际控制人章锋指使海联讯骗取发行核准行为,处以海联讯非法所募资金39 100万元的3%即1 173万元的罚款;对章锋作为海联讯信息披露违法行为责任人,给予警告并罚款30万元,两项罚款合计1 203万元”。在此,证监会对于海联讯欺诈发行的行为,是将实际控制人章锋的行为认定为 “指使”行为,处以募集资金金额3%的单次罚款,并未再将其认定为海联讯欺诈发行的 “直接责任人员”再处30万元至60万元的罚款;而针对海联讯上市后的虚假陈述事项,仍旧是将实际控制人章锋认定为 “直接负责的主管人员”给予了30万元的单次处罚,并未再因其 “指使”海联讯虚假陈述再处30万元至60万元的罚款。

干预组治疗后消化道反应、Ⅲ～Ⅳ度骨髓抑制不良反应发生率明显低于对照组(P<0.05)，差异有统计学意义，见表3。

结婚五周年纪念日，原本他们计划好要去补度蜜月，丁小慧没有等许诺，一个人去了。那个小海岛在南太平洋上，是被誉为一生中一定要带最爱的人来一次的地方。每到傍晚时分，就有人仿照当地土著的风俗举行婚礼，伴随着节奏感强烈的鼓点声，人们又唱又跳的，向两位新人祝贺，那场景热烈又浪漫。只是，身边没有许诺，只能让她更加感伤。

时至2016年6月27日,证监会在对京天利案 (〔2016〕81号)中,首次作出了 “双重身份双重责任”的认定,分别依据 《证券法》第一百九十三条第一款和第三款作出双重处罚。该案中,钱永耀时任京天利董事长,为京天利实际控制人。受钱永耀实际控制的上海报春与京天利之间存在关联关系。钱永耀安排收购上海报春股权,该收购构成关联交易,该关联交易事项未按规定披露。证监会最终决定,对上述关联交易事项未披露的违法行为,“依据 《证券法》第一百九十三条第一款的规定,对钱永耀给予警告,并处以20万元罚款;依据 《证券法》第一百九十三条第三款的规定,对钱永耀给予警告,并处以40万元罚款;两项合并,对钱永耀给予警告,并处以60万元罚款”。

此后,在欣泰电气案 (〔2016〕84号)中,“依据 《证券法》第一百九十三条第一款、第三款的规定,……对温德乙给予警告,并处以90万元罚款;其中作为直接负责的主管人员处以30万元罚款,作为实际控制人处以60万元罚款”。

(3)小结。综上,在2016年前,证监会对于 “实际控制人”与高管身份重合案件的处理,一贯的处罚逻辑是将其认定为 “直接负责的主管人员”,依据 《证券法》第一百九十三条第一款进行单次处罚,并不因其实际控制人身份再行处罚。而在2016年则提出 “双重身份双重责任”,同时依据 《证券法》第一百九十三条第一款和第一百九十三条第三款进行处罚。证监会此番处罚逻辑的转变,是认识到以往处罚错误而加以更正?还是单纯为加重处罚而处罚?其行政处罚权行使的合法合理性,并非证监会在京天利案中 “双重身份意味着双重义务与双重责任”的简单说法能够支撑,仍需进一步明晰。

另外施工企业还应对施工安全加强管理，组织专门人员参与到安全检查工作当中去，及时找出施工隐患，并根据问题制定有效的管理方案，以此来降低施工隐患的发生，为人们的居住提供安全保障。据此相关人员在对建筑施工进行管理时还应对工作机制进行制定，同时对各岗位职责一一明确，并对原本管理制度加以改善，将安全管理纳入其中，对管理经验进行总结，确保工程施工的有效实施。

三、 身份重合下的特殊问题

如前文所述,在欣泰电气案中,证监会和温德乙之间的根本分歧在于,温德乙的违法行为数量,即其到底实施了几个违法行为。

(一)造假行为是否可基于不同身份而区分

在行政复议过程中,证监会作为被申请人回应 “同时适用 《证券法》第一百九十三条第一款和第三款对温德乙进行处罚,不是基于温德乙的两个身份,而是基于其实施的不同行为”证监会自身作出的 《行政复议决定》也认定 “温德乙以不同身份实施了不同的违法行为”。

但事实上,在决策、授益、指挥相关造假行为中,是难以区分行为人的行为到底是基于何种身份作出的。

《中华人民共和国公司法》第二百一十六条第 (三)项规定:“实际控制人,是指虽不是公司股东,但通过投资关系、协议或者其他安排,能够实际支配公司行为的人。”一般认为,控制权是指对一个公司的经营管理或方针政策具有决定性的影响力,对公司的经营计划、方针、财务、人事等事务的决定权。① 彭冰:《中国证券法学》(第2版),265页,高等教育出版社,2007。现行交易所相关规定则认为 “控制:指能够决定一个企业的财务和经营政策,并可据以从该企业的经营活动中获取利益的状态。”② 《上海证券交易所股票上市规则》第18.1条第 (八)项、《深圳证券交易所股票上市规则》第17.1条第(七)项。理论上认为,公司控制权均以股权为最终基础。而对实际控制人而言,股权所代表的表决权的工具性色彩浓厚。因为实际控制人掌控表决权的目的在于将自己的候选人选任为公司的董事,使自己制定的议案成为公司的决议,以实现对公司的控制。③ 周伦军:《上市公司实际控制人案件若干问题研究》,载 《人民司法》,2008(11)。这也在证监会、证券交易所的有关规定中得以体现。④ 上海证券交易所在其2014年修订的 《股票上市规则》中,从大股东控制上市公司的角度对控制进行了释义。该规则第18.1条第 (八)项规定:“控制:指能够决定一个企业的财务和经营政策,并可据以从该企业的经营活动中获取利益的状态。……3.通过行使表决权能够决定一个公司董事会半数以上成员当选的;……”深圳证券交易所也在其2014年修订的 《股票上市规则》中,从大股东控制上市公司的角度对控制进行了释义。该规则第17.1条第 (七)项规定:“控制:指有权决定一个企业的财务和经营政策,并能据以从该企业的经营活动中获取利益。主要包括如下情形:……3.通过行使表决权能够决定一个公司董事会半数以上成员当选的;……”我国实践中认定公司实际控制人的方法,首先以公司的股权关系结构为基本的出发点,审查表决权的实际持有和控制情况。其次,审查董事会成员的构成,确认控制人的实际控制能力。⑤ 周伦军:《上市公司实际控制人案件若干问题研究》,载 《人民司法》,2008(11)。

值得注意的是,其中,2014年的海联讯案 (〔2014〕94号),案情与2016年的欣泰电气案(〔2016〕84号)相似。时任海联讯董事长,为海联讯实际控制人的章锋,直接参与讨论并同意以股东垫资或向他人借款方式冲减应收账款。公司欺诈发行上市后,继续财务造假,年度报告存在虚假记载。

(2)将实际控制人认定为 “直接负责的主管人员”进行处罚。由于第一百九十三条第三款将控股股东、实际控制人 “指使”信息披露违法的行为列为单独一种违法行为予以追究。因此,从理论上说,当控股股东、实际控制人不在上市公司担任职务时 (不发生身份重合时),对其应当直接依据第一百九十三条第三款进行处罚。在福建昌源案 (〔2007〕11号)中,证监会明确认定了实际控制人的 “指使”行为,认定实际控制人陈克根指使上市公司延期披露年报,并依据 《证券法》第一百九十三条第三款进行处罚。

在我国实践中,上市公司法定代表人以董事长担任为多。除法律法规明确赋予股东大会的权力和应由董事集体行使的权力外,董事长往往具有广泛的对外代表公司的权力。此外,上市公司在公司内部治理中总的来说体现出集权化特征,即配置给董事长以特别的地位和职权,董事长得以直接行使对公司的管理权力,是公司的最高管理者。① 甘培忠、周淳:《上市公司定期报告信息披露违法董事责任认定研究》,载 《北方法学》,2012(3)。宋增基、韩树英、张宗益:《公司高层更换中董事长与总经理重要性差异研究——来自中国上市公司的经验数据》,载《软科学》,2010(3)。因此,在实际控制人本身当选为公司董事长时,其对公司的控制更为直接,自己的意图能够更为直接地通过自己作出的相关决定和行为得以实现。

在决策、授意、指挥相关造假行为中,也难以区分行为人的行为是基于何种身份作出的。在欣泰电气案中,温德乙作出决定以外部借款等方式虚构收回应收款项、部署相关部门工作人员私刻印章、伪造银行单据进行造假,到底是董事长身份下的经营管理行为,还是实际控制人身份下的 “直接授意、指挥”行为?在身份重合的情况下,难以对此种行为作出明确区分。

(二)双重身份并不必然导致双重责任

现代理论认为,行政处罚与刑罚皆是国家公权力对不法行为的制裁,只是在违法程度上轻重程度不同而已,两种处罚具有相同性质,只是在量的方面有所不同。② 对于同质论学说的详细论述,参见黄明儒:《论行政犯与刑事犯的区分对刑事立法的影响》,载赵秉志主编:《刑法论丛》(第13卷),171-188页,法律出版社,2008。因为行政处罚与刑法具有相同的性质,所以可以借鉴刑法罪数理论,来判断行政处罚的应受处罚数。③ 林沈节:《论单个应受行政处罚行为及其处罚规则》,载 《行政法学研究》,2010(3)。需要说明的是,行政处罚与刑罚毕竟有所不同,通常而言,刑法的标准相比行政法的标准更为严格。本文尝试运用较为成熟、严格的刑法理论,解释目前国内行政处罚法领域尚处空白的身份重合处罚问题,可能存在限缩行政处罚范围的问题。此外,复杂的刑法理论适用必然导致执法成本的提升和执法效率的降低,行政处罚出于效率的考虑,必然不可能完全适用刑法理论。本文也无意于论证如此宏观的命题,仅就本文提出的具体问题而言,在接受同质论学说的前提下,通过对证监会的处罚实践逻辑探析、证券违规违法活动规制的特殊性探讨以及适当的理论借鉴,探求更为合法合理的处罚路径。

证监会在京天利案 (〔2016〕81号)中从上市公司内部治理与外部治理两方面论证 “双重身份意味着双重义务与双重责任”。其逻辑在于,作为上市公司董事长的钱永耀,负有忠实勤勉义务,应保证公司披露的信息真实、准确、完整。在发现实际控制人的相关违规行为时,及时纠正并向相关监管机构报告。若非如此,便是 “作为上市公司董事长的失职”。因此,他应当受到双重处罚。

在刑法领域中还存在其他与此类似的情形。 《中华人民共和国刑法》 (以下简称 《刑法》)第四百一十一条规定了海关工作人员徇私舞弊,放纵走私,情节严重的,构成 “放纵走私罪”。该罪的行为主体是海关工作人员,负有特定的监督义务,在发现走私行为时应当按照 《中华人民共和国海关法》作出相应行政处理,达到标准的应当将案件移送司法机关追究其刑事责任。《刑法》第一百五十一条至第一百五十七条规定了走私罪,走私罪的行为主体没有特殊要求,凡违反海关法规偷逃应缴税额的行为达到标准,即可成立走私罪。可将具有海关工作人员身份的行为人视为具有 “双重身份”,即海关工作人员和普通自然人;其负有双重义务,即身为海关工作人员负有的特定监督义务,身为普通自然人负有的遵守海关法规按规定缴纳税款的义务。那么,作为海关工作人员的行为人,其积极参与走私,违背了其特定义务,是否也是承担 “双重责任”呢?

最高人民法院、最高人民检察院、海关总署2002年7月8日 《关于办理走私刑事案件适用法律若干问题的意见》第十六条指出: “负有特定监管义务的海关工作人员徇私舞弊,利用职权,放任、纵容走私犯罪行为,情节严重的,构成放纵走私罪。放纵走私行为,一般是消极的不作为。如果海关工作人员与走私分子通谋,在放纵走私过程中以积极的行为配合走私分子逃避海关监管或者在放纵走私之后分得赃款的,应以共同走私犯罪追究刑事责任。”学理上认为,海关工作人员的这种行为,其实是走私罪的共犯与放纵走私罪的想象竞合,应当从一重罪论处。① 张明楷:《刑法学》(第4版),1114页,法律出版社,2011。解释上,上述司法解释直接规定依共同犯罪处罚也是从一重罪论处的体现,因为一般而言,走私罪的刑罚相对于放纵走私罪而言更重。例如,放纵走私罪要求情节严重才构成犯罪,而走私罪的入罪构成要件中没有 “情节严重”的要求;在 “情节严重”的情况下,放纵走私罪处5年以下有期徒刑或拘役,走私罪一章中, “走私国家禁止进出口的货物、物品罪”,情节严重的,处5年以上有期徒刑,并处罚金。“走私淫秽物品罪”情节严重的,处10年以上有期徒刑或者无期徒刑,并处罚金或者没收财产。

因此,作为海关工作人员的行为人,其积极参与走私,既违背了身为 “海关工作人员”的特定监督义务,又违背了身为 “普通自然人”的义务,但处罚逻辑并不是承担 “双重责任”,而是 “从一重罪处罚”。

综上所述,证监会 “双重身份意味着双重义务与双重责任”的说法并不成立,不能作为其对身份重合的实际控制人作出双重处罚的依据。

四、 合理的处罚方式

表面上财务造假、虚假陈述是一系列前后有关的行为,包括策划方案、指挥实行、确认报表、签字公告等。似乎与刑法上 “牵连犯”的 “牵连行为”性质相类似。但首先需要明确的是,虚假陈述的主体是 “上市公司、发行人或其他信息披露义务人”,而非相关责任人员或是发行人、上市公司或其他信息披露义务人的 “实际控制人”。因此,将载有虚假信息的定期报告文件加以公告,实施虚假陈述的主体是本案中的欣泰电气,而非董事长兼实际控制人温德乙。并且,刑法上牵连犯的成立至少也需要两个以上的行为,彼此之间具有牵连关系,且两个行为分别符合犯罪的构成要件。① 张明楷:《刑法学》(第4版),440页,法律出版社,2011。对应来看,行政处罚法上的 “牵连行为”则也应符合两个特征:(1)牵连行为必须有两个以上可以独立成为应受行政处罚行为的违法行为,即原因行为与结果行为或者方法行为与目的行为,都是应受行政处罚的行为;(2)数行为之间处在手段与目的行为、原因与结果行为的牵连关系。

5）回喷入炉工艺。发达国家垃圾热值高，含水率低，且实行垃圾分类收集处理的方式，所以发达国家垃圾渗沥液产生量小，可直接回喷入炉燃烧，解决了渗沥液浓液的二次污染问题［1］。但我国生活垃圾没有分选，生活垃圾中厨余垃圾占比大，含水率高，渗沥液及处理后的浓缩液产生量大［2］。若全部回喷入炉，将降低炉温，造成燃烧负荷波动大，甚至850℃、2 s无法保证，且减少锅炉的蒸发量和整个电厂发电量［3-4］。

在本案中,温德乙的一系列行为,不论是作为董事长的签字承诺行为,还是作为实际控制人筹集资金的行为,或是难以区分基于何种身份实施的决策、授意、指挥行为。其都只是导致欣泰电气虚假陈述的原因或者说为了实现欣泰电气虚假陈述而使用的手段。

因此,在温德乙的一系列行为中,并不存在原因行为之外的结果行为。不应将其理解为“牵连行为”,更宜将其理解为想象竞合的情形。

如前文所述,在身份重合的情况下,很难对造假行为基于身份作出明确区分。那么,假设行为人欣泰电气董事长温德乙并不具有实际控制人身份,其实施了本案中的一系列造假行为。首先,根据 《信息披露违法行为行政责任认定规则》第十五条的规定,董事长温德乙应当视情形认定其为 “直接负责的主管人员”或者 “其他直接责任人员”承担行政责任;结合 《信息披露违法行为行政责任认定规定》第十九条的规定,董事长温德乙积极参与、组织、策划实施信息披露违法行为,在造成欣泰电气虚假陈述发生过程中起到主要作用,同时结合行政处罚中的一贯实践做法,可以合理判定,将其认定为 “直接负责的主管人员”。② 现有相关研究表明,实践中,在对发行人、上市公司虚假陈述作出的行政处罚案例中,当董事长为涉案人员时,几乎都将其认定为 “直接负责的主管人员”。参见甘培忠、周淳:《上市公司定期报告信息披露违法董事责任认定研究》,载 《北方法学》,2012(3)。魏颀瑶:《2016年发行人上市公司虚假陈述行政处罚案例综述》,载《法律与新金融》,第19期。因此满足第一百九十三条第一款的责任构成要件。

而在董事长温德乙同时具有实际控制人身份时,行为并未改变,仍是从事了这一系列行为,但因为其具有 “实际控制人”这一特殊身份,所以也同时满足了第一百九十三条第三款的责任构成要件。这也与前文的论证逻辑是相符的。

在刑法上,一种行为触犯两个罪名,是为 “想象竞合”,其处罚原则是 “择一重罪论处”。《证券法》第一百九十三条第一款规定的 “直接责任人员”的罚款数额为 “3万元至30万元”,而依第一百九十三条第三款进行处罚的罚款数额则为 “30万元至60万元”,故两者之中依第一百九十三条第三款的处罚更重。《证券法》第一百八十九条第一款规定的 “直接责任人员”的罚款数额为 “30万元至60万元”,而依第一百八十九条第二款进行处罚的罚款数额为 “所募资金金额1%以上5%以下”(在已经发行证券的情形下),由于实践中发行人首次公开发行的募集资金数额一般都多于6 000万元① 根据Wind资讯数据,2016年,发行人首次公开发行的募集资金总额平均为6.59亿元,最低募集资金金额也有0.78亿元。,故两者之中一般第一百八十九条第二款的处罚更重。

一种行为触犯两项同性质的行政处罚规定。更为恰当的处理是以 《证券法》第一百九十三条第三款 (若认定其构成欺诈发行,则对发行阶段的行为以 《证券法》第一百八十九条第二款② 具体到欣泰电气案,由于欣泰电气募集资金为25 734.9万元,依 《证券法》第一百八十九条第二款的处罚金额区间为 “257万元至1 287万元”,远高于依第一百八十九条第一款的处罚上限60万元,故应依第一百八十九条第二款进行处罚。)对行为人进行罚款。

老四领着新生穿过基地深坑，来到石壁上的一个大洞前。旁边的房间灯光明亮，所以我能看清我们抵达的地方：一间餐厅，里面坐满了人，还有叮叮当当的银器碰撞声。看到我们走进餐厅，里面的人唰唰地站了起来，周遭的拍手声、跺脚声、呼喊声充斥于耳。克里斯蒂娜笑起来，我也忍不住扑哧一下笑了。

五、 结语

在2016年证监会 “从严打击”的背景下,证监会的确意识到以往在发行人上市公司虚假陈述案件中对实际控制人的处罚不到位,意图加大对其的惩戒力度。以往依照 《证券法》第一百八十九条第一款或第一百九十三条第一款,将其认定为 “直接负责的主管人员”,只能分别处以“30万元至60万元”或 “3万元至30万元”的罚款;而依照 《证券法》第一百八十九条第二款或第一百九十三条第三款,则可分别处以 “所募资金1%以上5%以下”或 “30万元至60万元”的罚款。因此,证监会提出了 “双重身份的双重义务与双重责任”的说法,开始对身份重合的实际控制人施以双重处罚。但正如本文分析,该双重处罚并不当然合理。在虚假陈述案件中责任人身份重合情况下,可以采用 “从一重论处”的做法,更具合法合理性,也正好能够实现证监会 “从严处罚”的政策目标。

党的十八大以来，习近平总书记鲜明提出了新时代好干部标准和忠诚干净担当、“三严三实”、“四有”、“四个铁一般”等要求,特别是在2018年全国组织工作会上，他进一步指出，选干部就是要坚持好干部标准，把政治标准放在第一位。政治标准是硬杠杠，如果政治标准不合格，能耐再大也不能用。习近平总书记这些选人用人思想，归结起来就是干部首先要在政治上达标，选人用人首先要看政治素质。