投资者—东道国争端解决(Investor-State Dispute Settlement,ISDS)机制是当代国际投资法律保护的重要内容，各国之间国际投资的持续增长和争议解决，很大程度上都依赖于这一机制的有效实施。可能正因如此，ISDS机制在近几年逐渐成为关注和批评的对象。目前一些国家政府决定退出这一机制，另一些国家则着力推动该机制的改革*韩秀丽：《再论卡尔沃主义的复活——投资者—国家争端解决视角》，《现代法学》2014年第1期，第121-135页。。作为当前世界上一体化程度最高和经济总量最大的区域经济体，欧盟也积极需求ISDS机制的创新与发展，并在当前双边投资条约(Bilateral Investment Treaty,BIT)谈判中率先进行了ISDS机制的改革，这将会对未来ISDS机制的发展产生巨大影响。那么，欧盟ISDS机制改革的动因是什么，改革确立了哪些新规则、新标准，欧盟的ISDS机制改革会带来怎样的影响，未来发展会面临哪些挑战，我国未来BIT谈判及ISDS机制完善应采取怎样的应对策略，这些问题都值得探究。

一、欧盟ISDS机制改革的动因

(一)国际投资格局的变化

当前国际投资法的总体构架基本都是上世纪中叶发达国家主导创立，其目的主要是保护发达国家投资者在国外的投资安全，限制东道国政府对待外资的不公平待遇。因此，较早的BIT基本都是为保护发达国家的对外投资而设立，其内容更多体现的是投资者的权利和东道国的义务，总体上都是发达国家作为投资者身份如何获得东道国政府的赔偿和保障来进行的。但从上世纪90年代开始，国际投资格局在悄然变化。很多新兴经济体开始将投资目光转向海外，成为国际投资领域的生力军，并且在国际投资市场中所占份额越来越大。这样，发达国家除了是投资者母国外，还可能成为投资东道国；随之而来的是，投资者与东道国之间的争端解决也发生了很大的变化，发达国家在很多争端中也难以置身事外，开始成为争端解决仲裁案件的被告*宋俊荣：《欧美投资者与东道国争端解决条款的最新动向》，《商业研究》2015第12期，第178页。。

在防治的基础上，也对患病鸡进行治疗，每天使用4%的甲磺酸培氟沙星800 g，在鸡饲料中拌食，同时配合对鸡群使用电解多维，连续治疗5 d。在用药第2天，鸡发病的情况明显减少，仅死亡1只，一直到第4天，没有再出现新发病例，也没有出现鸡死亡的情况[3]。整个鸡群饮食量、粪便以及精神等都开始呈现正常状态。在用药5 d后，停药且对鸡群进行土霉素治疗，维持4 d的时间，确保能达到良好的巩固治疗效果。在10 d后，养殖户鸡群中所有鸡都恢复正常。在本次事例中，共有28只鸡发病，其中死亡12只，经过有效的治疗后，除已经死亡的鸡，其他鸡都得到治疗并恢复健康。

(二)各国对现有ISDS机制的不满与改革愿望

当前，在已签署的众多投资条约*目前世界各国签署并批准了3300多个投资条约。中，主要的形式是BIT或自由贸易协定(Free Trade Agreement,FTA)投资保护章节。除了很早签订的BIT*如1959年的德国——巴基斯坦双边投资条约和1966年的荷兰——喀麦隆双边投资条约。和美澳自贸协定(2005年生效)，一般都含有某种形式争议解决规则，通常为ISDS机制。但是，当前ISDS机制越来越受到批评和攻击。认为现有ISDS机制赋予了投资者“超国民待遇”，使国内外投资者处于不公平的竞争地位，甚至可能导致“卡尔沃”主义的复活*盛斌、段然：《投资者—东道国争端解决机制的发展及对中国的影响》，《国际经济合作》2016年第3期，第61页。；现有ISDS机制对有关规则的解释和适用范围的界定还有很多不确定的地方，这样，极有可能会对投资东道国带来很多潜在的裁决风险，甚至对社会公共利益造成巨大的影响。对此，很多国家纷纷表示对现有ISDS机制的不满态度与改革愿望。在发达国家中，美国早在2001年就有所行动，联邦贸易委员会(the Federal Trade Commission,FTC)2001年10月发布缔约各方关于北美自由贸易协定(NAFTA)的解释说明开始，各国更愿意通过特设国际仲裁法庭来“纠正”投资条约规定中错误解读*Puig G V,Dalke E D.Nature and Enforceability of WTO-plus SPS and TBT Provisions in Canada’s PTAs:From NAFTA to CETA[J].World Trade Review,2016,15(1):58.。欧盟与加拿大达成的《全面经济与贸易协定》(Comprehensive Economic and Trade Agreement,CETA)以及欧盟与美国所进行的《跨大西洋贸易与投资伙伴关系协定》(The Transatlantic Trade and Investment Partnership,TTIP)谈判中，都表达出了对ISDS机制改革的强烈愿望；而澳大利亚一度拒绝在对外经贸谈判中纳入ISDS条款。在发展中国家中，变革的愿望也很强烈。如巴西、印度、南非等金砖国家都在新的BIT文本中分离现有ISDS模式，还有一些国家甚至直接选择退出ISDS机制，如玻利维亚、厄瓜多尔和委内瑞拉相继退出《解决国家与他国国民间投资争端公约》，尼加拉瓜也威胁意欲退出该条约*黄洁琼：《论欧盟应对国际投资仲裁不一致问题——以欧盟加拿大自贸协定ISDS草案为视角》，《法制与社会》2017年第12期，第98页。。

(三)欧盟对“静态”ISDS机制的反思

事实上，在过去很长时间里，欧盟成员国的投资条约一般会经历谈判、签署、批准和官方公布等几个阶段，但后来就会逐渐被遗忘。投资条约对投资者的保护并没有期望的那样有效，投资者也会联系自己的母国，并投诉东道国的行为或不作为。如果投资母国认为这些投诉是合理和认真的，一般将首先非正式地与投资者东道国联系解决问题，在确有必要的情形下，也会正式的联系投资东道国要求解决问题。如果东道国未能解决问题，投资者偶尔会向东道国提出索赔，如果投资者获胜，东道国通常会正式支付赔偿金*必须承认阿根廷、玻利维亚和委内瑞拉等一些国家一直拒绝投资仲裁制度，并拒绝支付赔偿金，甚至跳出ICSID并终止了他们的BIT。最近，诸如斯洛伐克和罗马尼亚等欧盟成员国也采取了一切可能的手段来避免支付赔偿金。。所有这一切都运作良好，没有政治家的经营，也没有公众和媒体的高度关注。简而言之，欧盟成员国老版BIT中的ISDS机制是相当“静态”，只需要在谈判过程中一次性努力对待，在批准之后，双方的双边投资协议在所有其他解决争议的方法都失败之后，才会偶尔被投资者用作最后手段*Kvist J.A framework for social investment strategies:Integrating generational,life course and gender perspectives in the EU social investment strategy[J].Comparative European Politics,2015,13(1):135-138.。因此，为了适应国际投资领域对ISDS机制的新需要，欧盟开始寻求反思成员国 “静态”的ISDS机制。

欧盟在2009年《里斯本条约》生效之时才取得对外直接投资进行管理的专属权力。此前，欧盟成员国各自对外签订的BIT接近1400个。而在2009年至2013年1月这个过渡期内，成员国还可以以自己的名义对外签订BIT。除非这些条约中有对欧盟日后对外条约缔结有实质性的阻碍而被修改，其他条款将会继续有效。因此，2013年1月至今，欧盟便开始了包括中国在内的多个国家进行了BIT谈判。

欧盟与美国所进行的TTIP谈判中，在欧盟行使专属权能谈判和签订BIT的实践中，ISDS制度同样引起很多争议。尽管欧盟委员会获得的谈判授权均含有ISDS，但包括欧盟议会在内的反对者或质疑者认为，欧盟与美国的国内司法救济和国家间争端解决机制能够给予外国投资足够的法律保护，不需要可能妨碍国家行使环境、健康等规制主权的ISDS机制*Bauer M.Campaign-triggered mass collaboration in the EU’s online consultations:the ISDS-in-TTIP case[J].European View,2015,14(1):124-125.。欧盟与加拿大达成的CETA作为目前国际上最新一代的综合性区域自贸协定，它无论在覆盖经济总量、涉及国家数目还是争端解决规则上都是极为领先的。CETA的最终文本对ISDS进行了详细的规定，虽然德国曾经强烈要求撤掉ISDS，但最终还是改变立场，宣布同意支持ISDS条款。最近，在TTIP谈判的背景下，欧盟和美国都一致同意应当支持ISDS机制。不过迫于舆论的强烈反对，欧盟委员会在谈判中暂停了投资章节的讨论，决定在TTIP谈判的最后阶段，再进行全面的考量，决定是否纳入ISDS。同时，将在四个方面继续研究改进ISDS 的可能：保护国家规制主权；仲裁庭的设立与功能；ISDS 与国内司法救济之间的关系；设立上诉机制审查ISDS 裁决*肖军：《中欧BIT 的投资者—东道国争端解决机制——基于中加BIT与CETA的比较分析》，《西安电子科技大学学报(社会科学版)》2015年第3期，第77页。。这些都是欧盟进行ISDS机制改革的具体实践，这样的改革尝试是体系化的，试图通过不同层次和各种手段来实现。

二、欧盟ISDS机制改革的表现

因早于TTIP生效，CETA争端解决机制所确立的新规则、新标准将对目前国际投资争端解决领域的争议热点作出调整，这些 “主动”变化方式都包含在了CETA中，这与欧盟和欧盟成员国的静态BIT相比，有着很重大的改变*May N.Canada-EU Trade Deal Includes Important Changes for the Mining Industry[J].Journal of Fluorescence,2016,18(6):1043.。虽然目前的变化主要体现在CETA中，但这能明确的代表欧盟ISDS机制的发展趋势，并对目前正在谈判的所有其他欧盟投资条约的议定产生示范作用。

(一)设立专门的投资法院

TTIP的ICS提案规定，如果当事人认为一法官存在利益冲突，可以依据第11条程序决定其任命，对初审法官的质疑，由上诉法院主席裁决，对上诉法官的质疑，由初审法院主席裁决。并规定缔约方可以拥有任免法官职位的权力。相对于TTIP而言，CETA中的ICS提案有一个有趣的改进。CETA第8.30(2)条规定，面对法官存在利益冲突的情形，可以将裁决的任务转交给国际法院院长，这样就可以将裁决权交给一个没有以任何方式与投资法庭法官有联系的人，理论上可以确保迅速和公正地作出裁决。

孕妇激素水平的增高，致使静脉中的血流量增加，同时由于妊娠子宫压迫盆腔静脉，影响下肢静脉回流所致。持久站立位工作，妊娠晚期腹内压力的增加，都促使症状加重。当然，这种现象会随孕期的消失而消失。

因此，CETA通过赋予专门委员会对相关事项筛选的权力，可以对敏感领域的争端解决事项进行过滤，达到对争端解决的实际控制能力。但带来的可能后果就是争端解决的政治化趋势加强，从而破坏ISDS机制所追求的去政治化宗旨。在具体的实践中，联合委员会很可能利用规则赋予自己的权利，倾向于尽可能多地踢出案件，从而降低了仲裁程序所面临的一般风险。可以预见，CETA缔约方试图通过规则的改革，将敏感领域的争端解决控制权掌握在自己的手中。因此，在金融服务或税收领域，既有可能导致投资者通过ISDS机制解决争端的实际可能性变得很小了*D’Erman V J.Comparative Intergovernmental Politics:CETA Negotiations between Canada and the EU[J].Politics & Governance,2016,4(3):90.。

常设性的两级法院体系包括初审法院和上诉法院。依据CETA第8.27条规定，初审法院有15名法官构成，由欧盟和加拿大成立的委员会任命，由5名欧盟国家国民、5名加拿大国民和5名第三国国民组成。成员任期为五年，可再被任命一次。但是，为了保证换届和工作的连续与稳定，在CETA生效后，首届任命的15名法官中有7人的任期将为6年。具体案件的审理由分庭负责，将由3名成员组成的合议庭进行审理，分别由1名欧盟、1名加拿大和1名第三方国民组成分庭，第三方国民为庭长。分庭的组成应当遵循轮换、不可预测和所有法官任职机会均等等基本原则。此外，争议各方可以商定由1名第三国国民担任独任法官。法庭将根据由投资者选择的规则来解决争端，即ICSID规则(如果有)、ICSID附加规则(如果有)或UNCITRAL规则。

CETA第8.28条规定了上诉法院(Appeal Court,AT)，但CETA没有指定AT成员的数量和他们的任命时间，但将该决定权交给了CETA联合委员会。然而，在TTIP第10条中规定，上诉法院的任期和人员组成方面与初审法院有很多相似之处；具体法庭将由2名欧盟国民、2名美国国民以及另外2名第三国国民组成，缔约方将各自提名本方国民和1名第三方国民。6名成员中，除了首届任命的3名法官任期9年，其它任命年限都是6年。关于诉讼期限的时间安排，TTIP的提案作出了规定,CETA未提及，但规定也由CETA联合委员会决定。TTIP的提案规定，缔约方将有严格的时间限制，初审裁决作出90天内，任一当事方可以提出上诉，上诉程序的审理期限通常不得超过180天，但可以延长，最长也不能超过270天。

氮、磷、钾肥施用量对大白菜产量的影响见表4。在磷用量一致的基础上，处理10、8、3、2依次比处理1缺氮增产极显著，对处理4、7、9增产显著，缺磷、钾或钾施用过多会影响大白菜产量提高，氮、磷过多不会提高产量，反而增加成本。充分体现测土配方施肥在不同作物栽培中增产、增收、增效的显著作用。

CETA第8.27(4)条规定，法庭成员必须具备以下资格：在各自国家被任命为司法职位，或被认定为具有公认能力的法学家。更具体地说，法庭成员应在国际公法方面具有专业知识，特别是国际投资法、国际贸易法和能够解决国际投资或国际贸易协定引起的争端方面的专业知识。

由CETA联合委员会来决定。但是，第8.27(14)条规定，除非CETA联合委员会作出决定，法庭成员的费用应符合ICSID公约的规定。与此相反，TTIP中的ICS提案建议表明，初审法院法官的薪俸为每月2000欧元，上诉法院法官的薪俸为每月7000欧元。在这方面，重要的是要强调初审法院的法官是非全职的，可以自由地从事其他不相冲突的职业。但如果经缔约方组成的委员会的决定，初审法院法官或可转为固定薪俸的全职人员，届时将不可以从事其他工作。

3.彰显校园文化特质。充分挖掘吉林工程技术师范学院的文化内涵和长春的区域文化特征，突出科技与艺术结合的校园文化景观设计理念，运用现代简约景观设计元素，打造创新型、智慧型大学校园文化景观。

3.法官的道德规范与利益冲突的处理

CETA第83条规定，法官具有独立性，不隶属于任何政府，但在脚注中指出，“一个人获得政府报酬的事实本身并不会使该人丧失资格”。这阐述了政府官员可能成为法庭的成员，而同一条款规定，成员不得就任何争议事项采取任何组织或政府的指示。此外，成员应遵守国际律师协会、国际仲裁冲突原则或任何补充规则。任命后，成员不得在本协议或任何其他国际协议下的未决或新投资争议担任律师或者缔约方任命的专家或证人。

2.法官的任职资格与聘用费用

欧盟在CETA文本和TTIP谈判中，都对现有投资争端解决模式和路径进行了详细的阐释，设立了投资法院制度(Investment Court System,ICS)这也是欧盟ISDS改革最重要体现。ICS试图建立一个新的半常设性二级法院系统，从现有ISDS系统中分离出来，与当前的ISDS系统大相径庭，其目的在于改变现有ISDS机制的缺陷与不足，加大缔约方对投资争端的控制能力。

4.上诉的理由

在经过自由节点及树状节点分析之后，还要处理这些节点之间的关系。郭玉霞［21］认为，“如果我们将自由节点、树状节点视为第一层次的编码，那么关系节点就是第二层次的编码”。树状节点“可以表现质性研究概念间的相互关系”［24］，但“只能用来表示项目上下的阶层关系，很难完整描述研究概念间的关联性”［21］。为此，NVivo提供了关系和模型来协助。在NVivo中，“关系是一种特殊的节点，它可藉由线条符号及关系形态来说明两项之间的关联性”［21］。而“模型通常由形状与连接线所构成”［24］，有助于更加形象地呈现项（概念或变量）间的相互关系。

CETA和TTIP对上诉的理由规定是很广泛的，主要包括：ICSID公约第52条所载的理由、法庭在法律的适用或解释中出现错误、事实上的明显错误(包括相关国内法的考量)。因此，上诉审查也涵盖很多事实，这些事实通常超出了有限的法律范围。

(二)成立多个联合委员会

2.自身法律体系的兼容性问题

作为消费者，每当看到或听到某些特定品牌时，脑海中会本能地浮现一些对该品牌的印象，即品牌联想。一个品牌一旦在消费者心中形成持久性的印象，则很难改变。传统的白酒品牌往往和厚重的历史、圆桌文化、身份和阶层的象征、父辈交际必需品、高大上的品牌形象挂钩，似乎是一种与年轻人无关的“国粹”。“白酒口味太冲，不适合自己；度数高，容易醉酒；场合有限，觉得太过正式；给人感觉不够时尚……”年轻人往往不愿将白酒作为第一选择。

按照CETA文本规定，对于缔约方在政治上比较敏感的部门，赋予联合委员会在这些领域进行争端解决的初步筛选功能，如金融服务和税收领域。CETA第13章第13(18)条和13(21)条规定，设立金融服务委员会和一般争端解决规则。因此，涉及金融服务的争端，被告方就可以启动该条款的规定，将争端交给金融服务委员会，由该委员会或CETA联合委员会共同决定被告的辩护是否有效，如有效，则该诉求应被驳回，不能再按照CETA的ISDS规则进行责任追究。类似的过滤机制也存在于ISDS规定的税收措施*CETA第28.7(7)条有关例外定，投资者必须首先向由CETA缔约方政府专家组成的联合委员会提出诉求，该委员会将对下列情形进行审查和作出决定：(1)是否是一项税收措施，(2)如果发现是税收措施，看是否违反CETA投资保护章节规定的义务,(3)CETA所称的违约义务与税收惯例的义务是否不一致。。

这些委员会管理事务的全面性体现在现实性、前瞻性、持续性三个方面。联合委员会负责对CETA规则的具体适用和实施情况进行现实审查，并提出解决问题的具体建议和方案。同时，联合委员会除解决当前可能发生的任何具体问题外，还具有前瞻性思维和构想，提出新的创新要素*Henckels C.Protecting Regulatory Autonomy through Greater Precision in Investment Treaties:The TPP,CETA,and TTIP[J].Journal of International Economic Law,2016,19(1):34.。例如，第8.44(1)(b)条规定，可以参考和依据其他国际论坛以及缔约方的其他协议发展经验，委托联合委员会研究和制定投资章节的改进方案。更具体地说，CETA第8.29条规定，双方应与其他贸易伙伴一起建立多边投资法庭和解决投资争议的上诉机制。设立这样一个机构后，联合委员会通过决定CETA下的投资纠纷将由该多边投资法庭决定。此外，联合委员会对CETA所规定的事项进行持续性管理，从条约订立事项开始，会对相关缔约方实施、修订、评估条约事项进行持续的关注和管理，其范围领域既包括具体事项或个案，也包括条约整体性的发展和宏观评估。这种特征与欧盟成员国传统BIT的一次性管理方法形成明显的差异。

2.初步筛选和过滤功能

水生态环境是指水因子对生物的影响及生物对不同水条件的适应，是决定生物分布、物种组成和数量以及生活方式的重要因素[2]。水资源是人类赖以生存的基础，但人类对水资源的污染和破坏程度越来越高。具体而言，农村水生态环境已经不容乐观。农村水污染主要是人类将污水排入河流、湖泊、海洋或地下水，改变了水体生物群落的物理、化学性质和组成结构，降低了水资源使用价值，此现象就被称为水污染。当前，农村水体污染较为严重，现代农业化肥、除虫药剂的使用，以及工业进程的加快，都给河流水质安全带来了威胁，给农村水生态环境带来了不利影响。

1.管理事项的全面性

1.常设性两级法院

(三)条约规则解释的变化

在传统的ISDS机制中，很多规则存在不精确的地方，导致仲裁庭在实践中对条约规则作扩张或不当解释，这也是当前很多国家和政府对国际投资仲裁诟病的原因之一。CETA缔约方一方面试图加强投资条约规则的精准化制定，另一方面就是通过对条约规则解释的控制和影响，从而缩小甚至消除其它国际仲裁庭在争端解决中的自由裁量权。美国2012年BIT范本虽然也明确了缔约方对条约规则解释的约束力，但并未明确仲裁庭是否应接受和采纳此种解释。而CETA明确了缔约方对投资条约规则解释对仲裁庭具有约束力，其新变化主要体现在以下两个方面。

1.缔约方解释的约束力与追溯力

CETA文本赋予了缔约方对条约规则的解释权力，所做出的解释具有法律约束力，同时明确该解释对仲裁庭具有约束力，并规定解释可以有追溯效力。这样的规定对投资条约的使用具有重要的变革意义。与以往的投资规则相比，这方面的解释原则包含了很多的创新功能。虽然在国际协议中规定缔约方解释的法律效力是很常见的，但CETA条款的创新特征主要体现在缔约方对解释生效时间的确定权力。从法理上来看，文本规则没有排除缔约方解释对过去日期生效的可能性，原则上缔约方有可能确定过去的日期，即确立解释的追溯性效力。缔约方欧盟的代表也证实了适用追溯性解释的可能性。因此，通过确定案件的结果，追溯性适用的约束力解释可以直接干扰正在进行的CETA仲裁程序*Henckels C.Protecting Regulatory Autonomy through Greater Precision in Investment Treaties:The TPP,CETA,and TTIP[J].Journal of International Economic Law,2016,19(1):46.。但应注意，在对待解释具有追溯力的问题时，欧盟委员会并没有马上确定其效力，而是采用更加温和的态度。如在CETA谈判期间，欧盟委员会驳回了荷兰马上适用追溯性解释的建议，而是采用了挪威2007年BIT文本草案中所使用的术语*挪威模式BIT文本草案第23(4)(ii)条明确规定：联合委员会可以解释本协议，同时规定这一职权不得用于破坏有关修正案中的修正条款。同时，联合委员会应避免对已经提交给仲裁庭的缔约方与另一方投资者之间正在进行的争端作出解释。。这种阐释性语言的适用，其实是在保护投资者参与投资条约缔约方的仲裁程序的合法权利和缔约方采取具有约束力的解释的权利之间取得了更为适当的平衡*Uwera G.Investor-State Dispute Settlement(ISDS)in Future EU Investment-Related Agreements:Is the Autonomy of the EU Legal Order an Obstacle?[J].Law & Practice of International Courts & Tribunals,2016,15(1):111.。

2.非争端缔约方的解释规定

CETA文本对条约解释进行的另一个重要改革是对非争端缔约方解释效力的阐述，并对非争端缔约方条约解释的适用进行了程序上的规定。据此，非争端缔约方可以就条约解释主动做出的口头或书面陈述，投资争端解决仲裁庭对此解释必须接受。当然，如果非争端缔约方未就条约解释做出口头或书面陈述，仲裁庭不得就此做出任何推断。此外，非争端缔约方除了有解释的权利，还可参与听证会。仲裁庭必须在程序上充分保障非争端缔约方陈述意见的机会。因此，关于非争端缔约方在条约解释中的规定可以看出，欧盟在该领域的改革还是很有预见性的，既对当前规则的适用上有所改变，还对非争端缔约方在条约解释上可能存在的问题进行了预见性的阐释。因为没有直接利益关联，非争端缔约方对规则的解释有可能并没有兴趣，极可能对所涉条款的解释不闻不问，态度消极。而这种预见在具体案件中早就存在，例如在雪佛兰诉厄瓜多尔案中，美国对厄瓜多尔递交的主张仲裁庭不当解释的外交照会就采取了置之不理的态度*Marias J.Relying upon Parties’ Interpretation in Treaty-Based Investor-State Dispute Settlement:Filling the Gaps in International Investment Agreements[J].Georgetown Journal of International Law,2014,46(1):197-198.。同时，非争端缔约方也有可能因为其他原因或是保护本国投资者的利益而发表并不客观的意见。所以，机构解释或缔约双方的共同解释仍应是更为可取的途径。

(四)封闭式的“公平公正待遇”违规列表

“公平公正待遇”(Fair and Equitable Treatment,FET)标准在国际投资法的发展过程中扮演重要作用，但其范围的界定、适用的条件仍然存在很多模糊不清的地方。很多国家在自己订立BIT的时候都试图对其进行更加明确的阐释，欧盟也在签订经贸条约时，对FET标准进行了独特的探索，其表现主要是通过封闭式的列表方式来限定其适用范围。CETA第8.10条第一句的第一部分与欧盟成员国签订的BIT有着通常的表述。但在第8.10(2)条包含了创新的要素，即通过在封闭式列表中列出构成违反FET标准的违约类型*第8.10(2)条规定：如果缔约方有构成下列一项措施或一系列措施，则违反第1款所述的公正和公平待遇义务：(a)在刑事、民事或行政诉讼中拒绝司法；(b)在司法和行政诉讼中严重违反正当程序，包括根本违反透明度；(c)明显的任意性处理；(d)有针对性的歧视和不法之处，如性别，种族或宗教信仰方面；(e)滥用投资者的待遇，如强迫、胁迫和骚扰;或(f)违反了缔约方根据本条第3款通过的公正和公平待遇义务的任何其他要素。。CETA第8.10(3)条则采取了一种更加“主动”的策略，即可以对FET标准进行持续监控，同时还可以对违反FET的列表类型进行修订，从而进一步限制FET标准。而第8.10(5)和(6)条则包含关于充分保护和保障的概念以及与其他违反CETA或其他国际协议的关系的澄清与阐释。

因此，按照CETA文本的规定，对FET进行了准确定义，并为仲裁法庭提供了清晰的指导，避免对该法律条款的解读过于宽泛。CETA第8.10(2)条未列出的任何作为或不作为情形，这当然不能被法庭视为违反CETA中FET标准。虽然CETA第8.10(2)条所列的内容可能被认为是对FET的判例法的一种重新阐述，因此这算不上是一种大的改革和创新。但事实上，此处的创新因素在于它是一个封闭的列表，这阻止了法庭在对具体案件审理过程中进一步开发FET标准的可能性。然而事实上，欧盟委员会和许多ISDS的批评者都认为，这份清单带来了太多与传统特性不相符和需要解释的地方*李春顶：《CETA签署对新一代贸易协定谈判有何影响》，《世界知识》2016年第23期，第52页。。但是，如果仔细分析FET列表中使用的术语，列表中的项目似乎也是模糊的。例如，对“基本”“根本性”“明显”或“有针对性”等表述的理解，怎样才算是违反了这些表述情形。相反，与CETA所规定的违规行为相符合的具体限度或范围是怎样的？重要的是要强调，这些术语在CETA中没有定义，这意味着它们必须由仲裁法庭逐案确定和适用，并可能被CETA缔约方“纠正”。因此，使用这种模糊的术语为律师提供了更多而不是较少的争议的极好机会，以便测试FET列表的限制。简而言之，认为这些“澄清”或“阐释”会阻止任何争议是不可能的*Eckardt M N.The Fair and Equitable Treatment(FET)Standard in International Investment Law[J].Transnational Dispute Management,2012,9(3):319.。当然，这种形式的规定，可以对仲裁法庭的权力进行很大的限制。因此，CETA缔约方可以进一步限制FET标准，例如可以补充说明，保护水平不必超出习惯国际法的最低标准，或FET标准不适用于涉及间接征用和保护公共政策的争议*Traicoff D A,Walke H T,Jones D S,.Replicating Success:Developing a Standard FETP Curriculum[J].Public Health Reports,2015,123(1):28.。

同样，其开放结构赋予木材泡沫作为吸音材料的优异性能(图4)。甚至高密度木材泡沫也可用于此处：例如，由松木纤维制成的密度150 kg/m3的30 mm的试样相当于发泡聚苯乙烯的性能。在较低的密度下，优点是显著的：30 mm厚的密度为70 kg/m3的山毛榉泡沫样品产生的吸音效果类似于80 mm厚的聚苯乙烯。

三、欧盟ISDS机制改革的展望

(一)欧盟ISDS机制改革的可能影响

欧盟的ISDS机制改革带来了很明确的变化，CETA缔约方通过选举专门法庭和上诉法庭的成员来干涉ISDS诉讼的进程，从而消除索赔人在诉讼中可能存在的任何影响。此外，缔约方还可以通过行为守则和透明度等方式来进一步增加义务。因此，从长远来看，如果ICS提案日后被更多国家采用，仲裁法庭完全能被改革设想的ICS所取代，也能顺带阻止被很多ISDS评论者认为有偏见的执法律师来担任仲裁员。

如今，因全球变暖而产生的极端天气越来越多，干旱、暴雨、雾霾、雷电、寒潮等多种气象灾害在我国频繁发生。但是由于气象预警工作还存在一定的缺陷，比如农村地区碍于通信原因，农村居民接受消息的速度较慢，不能及时得到天气预警，从而造成一些不可挽回的损失。

对于仲裁法庭，CETA缔约方创造了许多可能性，对法庭和上诉法庭施加有约束力的解释和决定。在敏感的领域，例如金融服务和税收方面，CETA缔约方实际上通过自己的决定权，在法庭管辖阶段就能起到“过滤器”的作用，决定索赔是否是需要进行。对投资者而言，改革后的ISDS机制将带来更多的障碍，妨碍ISDS索赔的启动。这也是缔约方阻止投资方适用ISDS的最好开始，对投资者的实质性保护可能就降低了。因此，投资者被剥夺了有用和有效的争端解决工具。

对于欧盟成员国而言，新的欧盟BIT将进入渐进但持续的改革和创新过程中，欧盟委员会将继续在这一进程中发挥更加积极的作用。CETA已经包含了很多积极改革的因素，使得CETA缔约方能更加有效的控制BIT和ISDS诉讼程序。实施上，CETA生效并建立起了常设性的两级法院制度，这可能开启了解决投资者与国家间投资争端的新时代。当然，ICS提案也将会增强对缔约方的控制，同时减少初审法院和上诉法院的解释空间，并限制投资者进入ICS的途径。在这样的情形下，一个常设的ICS体系就清晰可见了，但同时，欧盟法院似乎并不乐见这样一个常设性的投资法院体系进入欧盟法律框架内*Nalin M.Le ricadute costituzionali dei meccanismi di protezione degli investimenti internazionali:dall’ISDS all’ ICS[J].Politica Del Diritto,2016,47(6):575.。

缔约方主动采取一系列方式来重新获得了对BIT的、ISDS规则和投资争议的控制权。缔约方对条约的监管也由原来传统的一次性变成来了持续性的监管，并通过条约解释权和主动的干预争议对条约进行修改。这样的改革直接对仲裁法庭和要求发起ISDS索赔的投资人产生了影响，可以说是直接的打击。虽然这种改革方案还有很多不利的影响，至少对某些国家来讲还是很有吸引力的。有一点是可以肯定的，就目前的发展情况来看，保护投资和仲裁的优势仍然是需要的，特别是在刺激外国直接投资、创造就业机会和促进法治方面，ISDS机制的改革都没有很好的体现出来。

(二)欧盟ISDS机制改革面临的挑战

1.CCP专属权的独占程度问题

共同商业政策(common and commercial policy,CCP)的范围是随着欧盟的发展进程而产生了数次变化。《罗马条约》规定的范围最小*将范围严格限于货物贸易领域。，后《阿姆斯特丹条约》对《罗马条约》进行了修订，范围有所扩大*范围扩大适用至有关服务和知识产权的国际谈判和协定。，随后《尼斯条约》在《阿姆斯特丹条约》的基础上缩小了范围*将知识产权限定在知识产权的商业方面的国际谈判和协定。，而且设定了繁杂的适用和实施条件和程序，极大程度上复杂化了CCP。《里斯本条约》在一定程度上简化了关于CCP的范围的规定，明确赋予了欧盟对CCP拥有专属权能*《里斯本条约》第12条。。但是，条约赋予欧盟的CCP专属能力，能在多大程度上享有，一直存在很多模糊不清的地方，争议也一直不断，目前仍没有定论。

可以肯定，在CCP的投资领域中，欧盟通过尝试在CETA、TTIP中ISDS机制的改革，不断阐释和赋予自身的权利，以强化对BIT及ISDS机制的控制力度。与此相对，欧盟成员在当前和未来对BIT签订和运行过程中的影响也是绝对不可以忽视的。而在现实发展中，欧盟也确实在很多方面不能得到成员国的一致支持，甚至有很多反对的声音。矛盾的主要焦点是欧盟委员会将投资法和ISDS机制的独占权强加给欧盟成员国。而大多数成员国认为，欧盟的投资政策能力应当严格限于外国直接投资*欧盟委员会就欧盟——新加坡自由贸易协定是否属于欧盟专属权限，还是需要成员国签署和批准的“混合型”协议，就这个问题提出了咨询意见。。因此，虽然欧盟法院会尽力从法理的角度来阐释欧盟对CCP的独占能力，以试图获得欧盟所有投资问题的全部CPP能力，但欧盟ISDS机制改革仍然会面临内部成员施加的巨大压力和挑战。

成立多个联合委员会是欧盟ISDS机制的另一个积极创新。虽然联合委员会在很多的自由贸易协定中是一种常见的规定和设置，特别是在涵盖范围较大的自由贸易协定中，更是一种常见的功能设置。然而，这些委员会在传统的BIT中是不常见的,其主要的功能和创新主要表现在几个方面。

欧盟法律体系有很大的复杂性，ISDS机制改革所设想的仲裁法庭能否在欧盟法律体系内顺利运行，如果可以，能在多大程度上运作，是否有类似的惯例或判例可以借鉴，这些都是欧盟ISDS机制改革面临的复杂问题。目前，由于相关改革还处于构想和设计中，没有现有判例可用，但欧盟法院作为最终和最权威的机构，在多年的实践中已经形成了一系列的判例。总体而言，在接受其他国际仲裁法庭对欧盟或成员国缔结的国际条约的解释和适用方面，欧盟法院的态度比较消极*Mcrae D.The WTO Appellate Body:A Model for an ICSID Appeals Facility?[J].Journal of International Dispute Settlement,2010,1(2):377-378.。例如，在“专利法庭第1/09号意见”中，欧盟法院就以自身享有的专属管辖权，来认定个人在欧盟专利领域提出的大量争端如果适用欧盟法律，将会剥夺欧盟成员国对欧盟法律的解释权和法院对法律的适用权，从而改变法律赋予欧盟的权力本质*Tabau A S.Shared Accountability of the European Union and its Member States in the Climate Change Regime[J].Review of European Comparative & International Environmental Law,2013,22(1):91-92.。最近，在“第2/13,52号意见”中，欧盟法院也采取了相同的态度和理由。欧盟法院认为，其他国际裁决机构可以适用欧盟法律体系的前提是“不能对欧盟法律及其自主权的具体特征产生不利影响”*Thomas Diez,Ian Manners,Richard G.Whitman.The Changing Nature of International Institutions in Europe:the Challenge of the European Union[J].Journal of European Integration,2011,33(2):122-125.。在满足这样的要求时，就可以接受通过达成一个国际协议，建立一个可以约束欧盟机构(包括欧盟法院本身)的组织，否则，绝对不能允许其他国际仲裁庭在欧盟的法律体系框架内运行。

赵五娘的第一个愿望受到多方的阻挠，在陈留蔡家这条线，其阻碍者包括蔡父、张太公、蔡伯喈，在京师这条线，其阻碍者主要是朝廷，包括牛丞相、皇帝等。朝廷辟召是蔡伯喈离家赴选的起因，蔡父追求金章紫绶，强逼蔡伯喈上京取应，是其离家的主要原因。张太公主动提出帮衬蔡家，则为蔡伯喈离家免除后顾之忧。牛丞相通过请求皇命，将蔡伯喈强行招赘，难以返乡与赵五娘团聚。皇帝则以圣谕将蔡伯喈束缚在京中。蔡伯喈虽然心理上不愿夫妻分离，但是他难违父命、皇命，其行为背离了心理的愿望，客观上成为了赵五娘愿望的阻碍者。如下图所示：

显然，可以清晰的判断，在任何情况下欧盟委员会不允许潜在地侵犯其对欧盟法律的管辖权。如果将相关实践判例也适用到欧盟成员国缔结的BIT或其他投资条约所设立的仲裁法庭，可以判断，欧盟法院很难接受这样的仲裁法庭在其内部法律体系中运行。包括依据欧盟内部、外部BIT而设立的国际仲裁法庭。据此可以认为，在欧盟现有法律秩序中，包括欧盟ISDS机制改革中CETA、TTIP或其他多边投资协议中提出的ICS制度都将很难有适用的空间和余地。

四、我国的应对策略

欧盟ISDS机制的改革尽管还有很多困难需要克服，但其前进方向代表了未来ISDS机制发展的大趋势，其相关的改革措施带给我们很多启示，我国应当在未来BIT谈判及ISDS机制规则制定方面采取多种应对策略。

(一)积极参与ISDS机制的改革

当前，我国已然成为全球对外投资大国，特别是随着“一带一路”倡议的不断推进和实施，我国国内资本将更多走向国外。可以预见，在较长时间内，我国都将兼具资本输入大国和对外投资大国的双重身份。而当前我国BIT规则的制定还是以吸引外资为基础，包括ISDS机制在内的很多规则都滞后于我国对外投资的发展需要。而欧盟在ISDS机制领域的不断创新和改革，为包括我国在内的很多国家未来ISDS机制的改革指明了大方向。为此,我们应清醒地认识到，对现有ISDS机制的改革是当前国际投资争端解决制度发展的趋势，我们应当积极参与ISDS机制的改革。当然，我国也曾经在中国——加拿大BIT、中国——澳大利亚FTA等协定中，对ISDS机制的改革做了一些尝试，但这些细微的变化显然不能适应当前国际投资规则治理领域的发展趋势。对此，我国应当表现出改革ISDS机制的决心和信心，以更加积极的态度参与国际投资规则的改革与治理。这既是与当前ISDS机制发展趋势相符合，也是为了维护我国对外投资利益、增加国际投资规则治理话语权的表现。特别是在中欧BIT、中美BIT以及未来其它BIT谈判中，积极参与ISDS规则的完善和相关治理机制的制定。同时，强化理论研究意识，积极参与ISDS机制改革的研究和探讨，为未来我国ISDS机制改革储备设计能力。不能做未来国际投资领域规则制定的观望者，而应当积极顺应当前ISDS机制的发展趋势，把握新一代投资规则的话语权，积极参与ISDS机制的改革与实践*詹晓宁、欧阳永福：《国际投资体制改革及中国的对策》，《国际经济合作》2014第7期，第13页。。应当学习欧盟作为探索BIT领域中ISDS机制改革先行者的经验，积极推动中欧BIT的谈判，不断加强和完善自身参与全球投资治理能力，积极完善和建立符合自身发展的ISDS机制。

(二)强化对ISDS机制改革的控制力

1.密切注意“再国家化”的趋势

太湖新城地下空间工程位于太湖新城核心启动区地下，项目总建筑面积30万m2，占地面积6.8万m2，地下共3层，结合地铁4号线支线溪霞路站沿中轴大道南北向布置。地下1层为商业及公共配套设施，设置大量下沉式广场，进行地面地下交通转换。地下2层和3层为公共停车空间，共20万m2，可容纳停车2 800辆。该项目计划于2013年12月开工建设。

中小制造企业需要找到合理的激励方法，因为企业壮大的过程中，需求水平更高的员工，甚至新进人员比老员工薪酬更高的状况，怎样平衡这种差别？最重要的便是打破人才禁锢，采用合适科学的薪酬体制，激励人才。在压缩机械产业中，可以用客观的技术层次评定或者实际业务效果来发放人员薪酬，以能力服人，形成一种上进积极的工作氛围。

国际投资仲裁制度的重要宗旨和优点就是“去国家化”“去政治化”，这样才能很好的保障争端解决的公正性。但欧盟ISDS机制的改革表明，当前的ISDS机制出现了“再国家化”的趋势，加强了缔约方在ISDS机制改革中的作用和控制力*黄德明、杨帆：《试析欧盟各机构对ISDS机制的态度及对中欧投资谈判的影响》，《东北农业大学学报(社会科学版)》2015年第3期，第44页。。从条约规则的解释、到联合委员会的设立、再到FET标准的封闭式限定，这些改革都明确表现出了缔约方对条约控制力的强化，有“再国家化”的发展趋势。对此，我国在未来BIT谈判、ISDS机制改革与规则设计中，都应密切关注这一发展趋势。

2.明确ISDS规则的适用范围与解释权

欧盟ISDS机制改革的重要方面就是将其适用的范围特定化，即仅限于违反投资保护条款产生的争端。而传统BIT中ISDS机制一般没有特定化，适用的范围相当广泛，一般可适用于投资者与东道国产生的任何投资争端。而欧盟在CETA中规定，对市场准入或其他条款产生的争端，只能由缔约方通过国家间机制解决。这样就明显强化了缔约方在ISDS规则适用中的控制能力。此外，欧盟ISDS机制重新强调了缔约方对条约解释的决定权，明显加强了自己对条约解释的控制力。对此，我国未来在对投资、投资者的定义等BIT最基本的问题的解释，应当强化自身的解释权。应对合格投资、投资者的范围和解释程序作出限定。避免仲裁庭解释权的扩大。在中欧BIT谈判中，对ISDS机制的基本问题不明确时的解释程序进行约定，明确缔约双方的解释权，甚至可以进一步细化，通过“负面清单”的方式将某些事项进行排除性管辖*梁咏：《中欧BIT的“负面清单”研究：由来、变迁与展望》，《国际经济法学刊》2015第1期，第83页。。

(三)以务实态度完善我国ISDS机制

如前所述，当前对ISDS机制有改革愿望和实践的国家很多，但目前的改革毕竟还处于初步摸索阶段，包括欧盟ISDS机制改革都还处于进行状态，文本提案和想法还处于设计和构想之中，其改革的效果还有待时间的检验。对此，我们既不能冷眼旁观，也不能急于求成，应以务实的态度应对我国ISDS机制的构建与完善，制定出与我国对外投资现实发展需要的规则体系。其一，加强对ICS制度的认识。欧盟ISDS机制改革中，最具突破性的就是提出ICS制度，并希望该领域的制度设计和创新可以在未来全球争端解决中进行适用*Reinisch A.Will the EU’s Proposal Concerning an Investment Court System for CETA and TTIP Lead to Enforceable Awards?—The Limits of Modifying the ICSID Convention and the Nature of Investment Arbitration[J].Journal of International Economic Law,2016,19(3):207.。对此，我们应当密切关注ICS制度的发展，研究ICS制度设计的优点和不足。尤其是目前ICS还未正式的运作，也不能判断其是否可以完全解决原有ISDS机制的弊端。可以说当前的ICS还处于设计和构想阶段，还属于“半成品”，未来还有很多未决的问题亟待补充和完善*Henckels C.Protecting Regulatory Autonomy through Greater Precision in Investment Treaties:The TPP,CETA,an d TTIP[J].Journal of International Economic Law,2016,19(1):38.。对此，我们应当在未来中欧、中美BIT谈判中，加强对ICS制度的研究和考证，对欧盟在谈判中纳入ICS制度要有清醒的认识。其二，ISDS条款的改革要具有共赢性。ISDS机制的改革大趋势将不会中断，中欧BIT、中美BIT谈判工作也在不断推进，谈判取得了很多共识。作为BIT中的重要机制，ISDS条款的纳入和制定将影响深远。对此，我们一定要从保护投资者的利益出发，制定符合投资者和东道国双方利益的ISDS条款。其三，制定特殊领域的例外规则。欧盟在ISDS机制改革中，非常强调对特殊领域争端的保护和例外规则的制定。我们也应当限制ISDS条款的适用范围，对特定敏感行业，如金融、税收等部门进行特定条款或特定措施的例外规定。纳入筛选机制的应用，将特殊敏感争端交给国家间争端解决机制。

本研究结果显示，行益气养阴消积饮结合NC化疗治疗的观察组患者，在治疗总有效率、CD3+、CD4+、CD8+和CD4+/CD8+指标上的比较，均优于只行NC化疗的对照组患者，差异有统计学意义（P＜0.05）。

(四)注重BIT谈判中ISDS条款的精确化

目前中欧、中美BIT都进行了多轮磋商，未来中欧、中美之间的投资也将会越来越频繁，这在我国签订的BIT的地位将越来越重要。其中最为重要的莫过于ISDS条款的精确化。中欧、中美BIT对ISDS机制的谈判，将会进一步促进我国主动完善和改进ISDS机制，积累更加丰富的国际投资规则治理经验。谈判过程中应用发展的眼光看待有关ISDS条款的创设，同时充分注意当前欧盟在CETA和TTIP中对ISDS机制的精确化改革，并重视其产生的影响，对ISDS机制条款的设计也应更加注意潜在的风险*张庆麟、黄春怡：《简评欧盟TTIP投资章节草案的ISDS机制》，《时代法学》2016年第2期，第98页。。我国未来对ISDS机制的设立理念应注重其制定的精确性。其一，应明确提倡调解、磋商等替代性争端解决方式。CETA将磋商定为必经程序，并对磋商实现、请求的内容、与仲裁的关系等进一步进行了规定*CETA第5(18)条。。其二，明确规定诉讼时效。CETA规定投资者必须在3年内诉诸ISDS机制，从知道或应当知道其利益收到损害之日起*同上注。。其三，明确确立被申请人。CETA专门规定了被申请人的确定规则*CETA第5(20)条。。应当明确确立被申请人的程序，细化相关规则，对特殊主题的确认进行专门的规定。其四，建立初步异议提出机制。欧盟建立滥诉初步意义程序，在首次开庭前，被申请人可以申请人的诉求没有法律依据，或者有事实但法律上不成立为由，提出初步异议*CETA第5(30)条。。让被申请方从一开始就有充分辩解的机会，尽早过滤掉缺乏事实和理由的滥诉行为。