《刑法修正案(八)》《刑法修正案(九)》(以下分别简称《刑修八》《刑修九》)的颁布实施，标志着我国刑法立法进入新的阶段，其中呈现出的犯罪化趋向引起学术界诸多关注。对此，有学者持肯定态度，认为积极刑法观符合时代精神，犯罪化立法是治理社会的“刚性”需求，处罚早期化具有必要性*周光权：《积极刑法立法观在中国的确立》，《法学研究》2016年第4期，第29页。。有学者则从否定刑法立法犯罪化的立场出发，认为我国刑法立法已经在犯罪化道路上行进多年，重刑轻民的中国法律传统在当今社会以对刑法的过度迷信与依赖、以不断增设新罪的形式变相表现出来，我国立法应该停止刑法调控范围的扩张，拒绝进一步的犯罪化*刘艳红：《我国应该停止犯罪化的刑事立法》，《法学》2011年第11期，第108页。。任何事物都不是一成不变的，应当用历史的、发展的眼光辩证看待问题。纵观我国《刑修八》《刑修九》的两次刑法修正，因明显的犯罪化趋势而导致的犯罪圈扩张与刑罚力度的提升是一个不争事实。犯罪与刑罚的辩证关系决定了罪与刑的相互联系、相互制约，由此，犯罪化过程中的罪刑关系构建应当引起关注。基于此，本文拟讨论犯罪化趋向下的罪刑关系构建，以就教于学界同仁。

同时，调入七匹狼、丽珠集团、宁德时代和燕京啤酒等四只个股，其中七匹狼替换中国联通，丽珠集团替换时代新材，宁德时代替换国轩高科，燕京啤酒替换津膜科技。

一、我国刑法立法犯罪化趋向的具体表现

刑法立法的活跃，与社会经济发展和社会高速转型具有一定关系。法律作为上层建筑体系的一部分，必然随着经济基础的发展变化进行相应调整，立法是一种认识活动，随着人类社会实践的不断发展，不同历史条件和社会发展阶段会产生新的犯罪，原有的一些犯罪也会呈现出新的特点与形态*朗胜：《我国刑法的新发展》，《中国法学》2017年第5期，第35页。。这些新情况、新问题是刑法修改的动力，使刑法立法总体上表现出活跃的姿态。受经济发展、犯罪率上升、贫富分化明显、社会矛盾突出、社会风气不正、就业压力大、心理问题剧增等因素的影响，我国已经进入第五次犯罪高峰*孙晶岩：《中国看守所调查》，北京出版社2012年版，第41-42页。。为了适应社会经济政治发展、缓和社会矛盾、惩治新型犯罪的需要，立法机关通过刑法修正案模式对1997年实施的《中华人民共和国刑法》(以下简称《刑法》)进行了大规模修订。其中，在最近的刑法修正过程中，犯罪化趋向有较为突出的表现。

六是大力推进节水型社会建设。建立以需水管理为核心、以水权水市场为基础的制度体系，形成有利于节水的体制机制，建立自律式发展模式，大力推行节约用水。在农业领域，把节水灌溉作为一项根本措施，加快大中型灌区和井灌区节水改造，因地制宜大力推广渠道防渗、管道输水、喷灌、滴灌、微灌等高效节水技术，发展旱作节水农业。在工业领域，优化调整区域产业布局，大力发展循环经济，重点抓好高耗水行业节水，严格实施建设项目节水“三同时”制度。在城市生活领域，加强供水和公共用水管理，加快城市供水管网改造，全面推广节水器具，大力增强公众节水意识。

(一)罪名及其规制范围的扩张

立法犯罪化突出表现在扩张犯罪圈，以调整新型社会关系。一是增设新罪名。根据统计，《刑修八》增设了危险驾驶罪、组织出卖人体器官罪、虚开发票罪、持有伪造的发票罪、拒不支付劳动报酬罪等7个罪名，《刑修九》作为1997年刑法典通过之后立法机关进行的最大规模的犯罪化立法，其中共涉及恐怖主义犯罪、考试作弊犯罪、网络犯罪等三个领域的20个罪名。二是通过修改具体罪状来扩张犯罪圈。具体包括降低入罪门槛、扩大行为主体、扩大法益侵害对象、增加单位犯罪等方式。例如，修改污染环境罪的具体罪状降低入罪标准；将猥亵罪的侵害对象由妇女修改为“他人或者妇女”；扰乱无线电通信管理秩序罪取消了“经责令停止使用拒不停止”的要件，并将结果严重的要求改为情节严重，实际上降低了入罪门槛；将持有伪造的发票罪的持有行为、协助强迫劳动罪的协助行为等原属犯罪的预备行为直接规定为犯罪；对于非法侵入计算机信息系统罪、破坏计算机信息系统罪增加单位犯罪的规定。这些修改，均体现了立法者根据社会经济发展及社会矛盾转移的实际状况，通过刑事立法扩张犯罪圈以调整新型社会关系的积极应对态度。

目前，主流观点认为，扩张犯罪圈是已然现象，在未来刑法立法中也是必然的趋向。基于刑法对传统法益如公共安全、公私财产、公民个人信息等保护仍然不够的思考，有学者提倡“能动立法”，提出要根据社会情势的变化及时增设相当规模的新罪*周光权：《转型时期刑法立法的思路与方法》，《中国社会科学》2016年第3期，第123页。。但是，对刑法立法持续扩张犯罪圈的做法，也引起了激烈的理论争议。以恐怖主义相关犯罪的增设为例，随着恐怖主义犯罪一段时期以来在全球的迅速蔓延，因其行为性质的极端性、犯罪手段的残忍性、犯罪后果的危害性，许多国家的刑法采取积极预防主义的立场，不断扩张恐怖主义相关行为的入罪范围，加大对恐怖主义犯罪的处罚力度。在我国，连续发生的天安门金水桥暴恐事件、新疆市场爆炸案、昆明火车站暴恐袭击案等一系列恶性恐怖袭击事件，引发民众恐慌并引起立法者高度重视。最新的《刑修九》对与恐怖活动有关的犯罪进行大幅度修正。首先，将组织者、领导者和参与者的责任进行区分；其次，将涉及恐怖主义的犯罪无一例外地规定了罚金刑；再次，将与预备实施恐怖活动相关的行为，例如准备、宣扬、利用、强制、持有等作为独立犯罪予以规定，从而增加了一定数量的新罪名。

(二)预备行为实行化

立法犯罪化的另一个重要表现是预备行为实行化。理论上根据犯罪实施阶段的不同，可以将犯罪行为区分为预备行为、着手行为、实行行为，行为实施阶段的不同对于判断行为成立犯罪预备、犯罪未遂、犯罪既遂具有基础作用。最近的刑法立法将与实施恐怖活动有关的，按照传统犯罪形态理论的一些预备行为，明确规定为独立的犯罪。《刑修九》第七条规定：“有下列情形之一的，处5年以下有期徒刑、拘役、管制或者剥夺政治权利，并处罚金；情节严重的，处5年以上有期徒刑，并处罚金或者没收财产：(一)为实施恐怖活动准备凶器、危险物品或者其他工具的；(二)组织恐怖活动培训或者积极参加恐怖活动培训的；(三)为实施恐怖活动与境外恐怖活动组织或者人员联络的；(四)为实施恐怖活动进行策划或者其他准备的。”从而增设了刑法第一百二十条之二的帮助恐怖活动罪。对此，有学者指出，目前我国针对恐怖活动采取的反常态化的刑事前置化模式和非常态的刑事追责政策，体现出新惩罚主义提倡的刑罚前置化的苗头*王新：《〈刑法修正案(九)〉第一百二十条前置化规制的法理探析》，《北方法学》2016年第57期，第41页。。将涉及恐怖犯罪的预备或预备的预备行为作为实行行为，将实行行为之前的预备或抽象危险行为视作具体实行行为加以刑法规制，不可避免地引发了对法益保护前置化正当性的质疑。由于法益保护前置化具有天然的扩张性，很容易面临其特殊的刑事措施和严厉的立法取向与刑法谦抑性相背离，违反法治和人权保障的理念。笔者认为，恐怖主义立法快速扩张所折射的犯罪化、扩张化、前置化理念，是现行刑法立法在规制新型社会关系、处理新型社会矛盾过程中强调犯罪化的必然表现。将实施恐怖活动相关行为的处罚前置化，在本质上体现了刑法理念的转变和法益保护观念的发展变化。

(三)共犯行为正犯化

作为一种社会行为，犯罪的定义和刑罚轻重首先是由于法律的规定。刑罚轻重与法律规定的关系，其关键问题在于法律如何决定犯罪轻重？罪刑关系的确立过程和刑罚严厉程度的根据是什么？就一般观念而言，被判了重刑自然表明是犯了重罪，对行为人判处相对轻缓的刑罚则表明犯的是轻罪。有观点认为，立法者以各自的方式与本土犯罪问题相处，并沉淀出行之有效的经验，将这些经验与人们关于犯罪的普适性看法以规范形式融合到一起，便形成了刑法中各种犯罪的轻重刻度*白建军：《犯罪轻重是如何被定义的》，《中国法学》2010年第6期，第109页。。换言之，犯罪的轻重与对犯罪人所处刑罚之间没有绝对的关系，最终判处的刑罚轻重只是在法律及各种非法律因素作用之下对犯罪人进行的相对评价。对于立法的刑罚从严设置，当然可以在具体个案的司法适用中运用罪责刑相适应原则调整，但是笔者认为，当前立法上刑罚趋于严厉的特征不能因此被忽视。

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二、立法犯罪化趋向下罪刑关系的失衡

(一)现行刑法“又严又厉”结构之辩

从刑法的基本立场考察，作为体现人类理性能力的规范体系，制定刑法的目的在于惩治达到一定社会危害的违法行为，维护基本的社会秩序。同时，刑法作为社会治理的最后一道防线，保障公民自由也是其应有之义。这从根本上划定了刑法犯罪化的空间范围和进行刑罚处罚的原则界限。刑法在于维护社会秩序和保护个人合法权益，刑法规制的对象限于对他人权利、国家和社会利益造成严重损害的行为。与刑法所规定的犯罪相对应，刑罚必须能够反映罪行的严重程度。如前文所述，近两次刑法修正新增罪名近30个，从根本上讲，犯罪圈的扩张是以扩大国家刑罚权力、限制或缩小公民自由为主要内容的。有学者认为，应当抓住立法犯罪化契机检讨刑法学本身存在的问题，对刑罚内容进行自我变革以适应社会发展变化需要，使其从“限制处罚”变为“合理处罚”*程红，吴荣富：《刑事立法活性化与刑法理念的转变》，《云南大学学报法学版》2016年第4期，第40页。。笔者对此深以为然，在承认犯罪化符合当前社会治理需要的前提下，刑罚的必要性及合理性理应成为刑法理论的重点研究对象，这在客观上也可以为评估刑法修改是否合理提供可循根据。

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共犯行为正犯化也是立法犯罪化的一个重要表现。最近的刑法立法将与信息网络有关的，按照传统共犯理论的一些帮助行为明确规定为独立的犯罪。《刑修九》第二十九条规定：“明知他人利用信息网络实施犯罪，为其犯罪提供互联网接入、服务器托管、网络存储、通讯传输等技术支持，或者提供广告推广、支付结算等帮助，情节严重的，处3年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金。”从而增设了《刑法》第二百八十七条之二的帮助信息网络犯罪活动罪这一独立罪名。根据传统共犯理论，行为包括作为和不作为，其中作为又可以分为教唆行为、实行行为、帮助行为，与此相应，根据实施行为的不同行为人可以成为教唆犯、正犯、从犯、帮助犯。实施实行行为的行为人一般是正犯，帮助犯是共同犯罪过程中实施帮助行为的人，属于从犯，一般按照正犯的行为定罪并进行相应处罚。立法上将技术帮助、金融服务、广告宣传等三种帮助行为统一规定独立的罪名和法定刑，实现了共犯行为的独立化，原来的“帮助行为”即“共犯行为”通过立法成为新的实行行为，实质上是共犯行为正犯化*于志刚：《共犯行为正犯化的立法探索与理论梳理》，《法律科学(西北政法大学学报)》2017年第3期，第89页。。帮助行为在传统刑法理论上可以按照犯罪的共犯处理，由于互联网犯罪的特殊性，在查办与认定上存在比传统犯罪更高的困难，立法上将有关犯罪的处罚环节提前，降低了入罪门槛。总的来说，将帮助行为、预备行为规定为独立犯罪，提前惩处帮助犯、预备犯，虽然目前针对的是危害性极大的恐怖活动行为、互联网行为，但是在整个立法上仍是一种突破，没有特殊情况特别需要不可扩大情形适用。

刑法立法对刑罚的调整一定程度上仍体现出重刑主义，这在晚近刑法修正过程中有诸多体现。首先，延长有期徒刑并罚的最高刑期。《刑修八》将有期徒刑并罚的最高刑期提高至25年*《刑法》第六十九条规定：“判决宣告以前一人犯数罪的，除判处死刑和无期徒刑的以外，应当在总和刑期以下、数刑中最高刑期以上，酌情决定执行的刑期，但是管制最高不能超过3年，拘役最高不能超过1年，有期徒刑总和刑期不满35年的，最高不能超过20年，总和刑期在35年以上的，最高不能超过25年。”。其次，增设限制减刑的规定。将被判处无期徒刑的犯罪分子，减刑以后实际执行的刑期由10年提高到13年，对被限制减刑的死刑缓期执行的犯罪分子，缓刑期满后依法减为无期徒刑的，不能少于25年，缓期执行期满后依法减为25年有期徒刑的，不能少于20年。再次，增加新的刑罚措施。包括增设针对贪污、受贿犯罪的终身监禁刑，创设禁止令、从业禁止两种涉及人身资格的惩罚措施。终身监禁在外国刑法中是作为一种独立的刑罚种类出现的，在世界上已经废除死刑的国家作为最严厉的刑罚措施适用。在我国则是首次被写入刑法典，其被规定于刑法分则之中，并不是一种独立刑种，而是针对贪污受贿犯罪单独规定的一种刑罚裁量和执行措施，严厉程度介于死刑立即执行与无期徒刑之间*王志祥：《终身监禁制度的法律定位与溯及力——立足于刑法教义学立场的思考》，《吉林大学社会科学学报》2018年第2期，第7页。。这与国外刑罚体系中的终身监禁有较大差别。复次，对某些犯罪设置了明显较高的法定刑档次。例如同为渎职罪，对新增的第四百零八条之一食品监管渎职罪设置两档法定刑，包括“5年以下有期徒刑或者拘役”和“5年以上10年以下有期徒刑”，而原条文对第四百零八条的环境监管失职罪规定的法定刑仅为“3年以下有期徒刑或者拘役”。最后，罚金刑适用范围和力度的全面拓展。刑法立法在总则部分对罚金刑进行了修正，并在分则罪名中扩大适用。根据《刑修九》对刑法总则部分的修正：“罚金在判决制定的期限内一次或者分期缴纳，期满不缴纳的，强制缴纳。对于不能全部缴纳的，人民法院在任何时候发现被执行人有可以执行的财产，应当随时缴纳。”“由于遭遇不能抗拒的灾祸等原因缴纳确实有困难的，经人民法院裁定，可以延期缴纳、酌情减少或者免除。”修正后的规定增加了罚金刑的执行力度，丰富了罚金刑执行的内容，在司法实践中具有更强的操作性。在分则部分，刑法修正案对新增罪名无一例外规定了罚金刑，对部分原来没有规定罚金刑的罪名增加了罚金规定，尤其是对单位犯罪判处罚金的规定。总之，近期刑法立法在废除一定规模死刑罪名的同时，加重有期徒刑的刑期和执行长度，体现出“废死刑加生刑”的特点，刑罚观念仍未摆脱重刑主义桎梏；对长期以来备受理论界关注的法定刑幅度过大、自由裁量过于随意等刑罚必要性、合理性问题没有明显回应，在轻罪轻罚、重罪重罚的刑罚衔接上仍有所欠缺。在扩张犯罪圈的同时并没有对刑罚修正引起足够重视，罪刑制约关系并没有得以体现。

储槐植教授提出，我国刑法现代化应当从“厉而不严”走向“严而不厉”。其中“厉而不严”是指我国刑罚总体上很厉害，但是刑事法网不严密，刑事责任规定不到位。“严而不厉”则是刑事法网很严密，但是所处的刑罚不重、不厉害*储槐植：《走向刑法的现代化》，《井冈山大学学报(社会科学版)》2014年第4期，第5页。。在刑法修正案频繁颁布呈现的立法犯罪化背景下，近期刑法修正过程中不断扩张犯罪圈，客观上起到了严密刑事法网、丰富刑罚内容的积极作用。在此过程中立法者已经认识到了对刑罚调整的重要性，因此对我国当前的刑罚结构也进行了部分调整，总体上刑罚结构比之前有所进步，整体上更趋合理。但是，对罪的调整过程中呈现出一些明显的从严倾向，一定程度上刑罚趋向更加严厉，这种过分强调刑法与刑罚作用而忽视民事、行政等其他法律作用的做法，一定程度上是重刑主义的体现。实际上现行刑法仍表现出“又严又厉”的特点，这在近期刑法修正案中能找到很多例证。

(二)罪刑互动关系缺失之体现

在罪刑关系中，以罪制刑作为一个传统的基本命题，是罪刑关系的支柱所在*孙道萃：《罪责刑关系论》，法律出版社2015年版，第46页。。以罪制刑，隐含了罪与刑之间的制约关系，也表明罪与刑之间应当共生互动。在刑法典中，罪责刑相适应的应然状态是一罪之内罪与刑相平衡，罪的严重程度与刑的严厉程度相平衡；在各个罪之间的关系上，不同罪在法定刑上应当呈现轻重有别的平衡。当前刑法立法过程中罪刑关系平衡互动明显不够，主要有以下几个方面的表现：

1.新增罪名的刑罚设置较为僵硬。刑法立法对分则所有新增罪名基本都规定了有期徒刑，这在某种程度上引起了非议。其一，部分新增罪名是将原属于民事行政法律调整的行为升格为刑事违法行为，如《刑修八》将危险驾驶行为、恶意欠薪行为纳入刑法调控范围即是适例。在《刑修八》颁布实施之后，危险驾驶罪一律入刑的规定产生了较强的社会效果和一定程度的心理影响，一段时间内社会上醉酒驾车行为锐减，其效果在很大程度上被社会公众和司法实务界所肯定。但是其负作用也被很多学者所诟病，有论者指出，危险驾驶罪的法定刑只是拘役和罚金，这种犯罪也就相当于国外的违警罪，醉驾入罪造成大量有犯罪前科的人，给这些人都贴上“犯罪分子”的标签，其负面作用不可小觑*陈志军：《罪刑法定与行政法治的关系协调》，《华北水利水电大学学报》2017年第2期，第88页。。但是，醉酒驾车行为的减少不足以说明醉驾入刑就是完全合理和必要的。对于原属行政法律调整的社会关系纳入刑法处罚，不能不认真考虑刑法的谦抑性，对于某种危害社会的行为，只有在民事的、行政的法律手段和措施不足以抗制时，国家才能通过刑法将其规定为犯罪，进而通过刑事司法活动加以解决。其二，对某些违法行为，如替考行为，根据违法情节进行相应的行政处罚即能达到实际的约束效果，《刑修九》规定代替考试一律入刑似乎并不必要。一方面，轻微违法行为入刑使行政违法行为与犯罪行为本来就模糊的界限更加难以区分；另一方面，短期自由刑本身的弊端使轻微犯罪行为一律处以刑罚存在巨大风险。有些行为即使有害，也未必是刑法所能控制的。其三，新增的大量与网络犯罪、恐怖主义活动等相关的罪名，且均规定短期自由刑，体现了将新型社会关系纳入刑法治理范围的必然性，但也在一定范围内引起了刑法立法预备行为实行化、帮助行为正犯化的诸多争议。有学者认为这属于典型的象征性刑法立法，恐怖犯罪立法的特点是，入罪门槛低、处罚范围大、刑罚惩处严厉*刘艳红：《象征性立法对刑法功能的损害——二十年来中国刑事立法总评》，《政治与法律》2017年第3期，第35页。。对于恐怖犯罪的大量立法体现了国家在社会治理层面的姿态，具有安抚民众的功能，但是由于恐怖犯罪的特殊性质，恐怖犯罪袭击方式的疯狂性、袭击对象的不特定性，一味扩大处罚范围、加大处罚力度，未必能够收到实质的立法效果。

2.刑罚轻重衔接及法定刑裁量幅度过大。其一，近期刑法立法的一大亮点，在于贯彻严格控制死刑的刑事政策，对死刑罪名进行了一定规模的削减，但同时，《刑修八》修改提高有期徒刑并罚执行年限、对部分罪名死刑缓期执行限制减刑，《刑修九》对贪污受贿犯罪规定终身监禁措施，这些修改体现了重刑主义思想在我国法律传统中的影响以及目前立法上不断加重“生刑”的立法观念。对于严重暴力犯罪规定符合法定条件情况下限制减刑，与刑罚原本对严重暴力犯罪持有的“重罪重罚”态度有一定衔接，具有积极意义。对贪污受贿犯罪直接规定终身监禁，不可否认在一定程度上缓解了经济犯罪死刑立即执行的适用，但是根据现行规定，对于所有判处终身监禁的犯罪人，在执行中无论是否具有法定减轻情节一律执行终身监禁，没有体现区别对待。而且，终身监禁本身的不人道性决定了必须考虑其适用的经济性及司法价值。终身监禁不符合刑罚的最终目的，导致“生刑”过于严苛，难免“生刑”与死刑立即执行衔接不当的质疑。此外，《刑修九》对暴力袭击执行公务警察行为的加重处罚规定，也颇受非议。暴力袭击执行公务的人员，本身就有妨碍公务罪的规定，对于暴力袭击公职人员造成执法人员重伤、死亡等严重后果的，也应该按照罪名竞合的相关规定，根据触犯的罪名从重处罚。警察作为公务人员的一部分，日常生活接触最多的是广大人民群众，执行公务处理矛盾过程中群众产生过激反映属于正常现象，对暴力袭警行为加重处罚的规定一定程度上体现了立法和处罚上的情绪化。笔者认为，对贪污受贿犯罪规定终身监禁、对袭警行为加重处罚等，均在某种程度上反映了我国刑法立法过程中的重刑主义倾向，而重刑主义在本质上有违刑法的谦抑精神。其二，法定刑幅度过大是现行刑法一直存在的问题，例如，《刑法》第一百四十一条关于生产、销售假药罪的规定*《刑法》第一百四十一条规定：“生产、销售假药，对人体健康造成严重危害或者有其他严重情节的，处3年以上10年以下有期徒刑；致人死亡的，处10年以上有期徒刑、无期徒刑或者死刑。”，根据刑法对刑罚的规定，在3到10年有期徒刑之间还有5年以上有期徒刑、3年以上7年以下有期徒刑之规定，10年以上有期徒刑与死刑之间的法定刑幅度更是天差地别，这必然导致司法过程中自由裁量权过于随意而不统一的问题。刑法对该罪的修正，仅在具体罪状上增加了“其他严重情节”以及“其他特别严重情节”的规定，并将原本的倍比罚金调整为“并处罚金”，对法定刑幅度过大的问题则持无视态度。对比第三百五十条非法生产、买卖、运输制毒物品、走私制毒物品罪的修正，原法条规定了“3年以下有期徒刑、拘役或者管制”“3年以上10年以下有期徒刑”的法定刑，修正后根据犯罪情节设置了“3年以下有期徒刑、拘役或者管制”“3年以上7年以下有期徒刑”“7年以上有期徒刑”，法定刑档次显得更为合理。总而言之，在犯罪圈扩大的前提下，应该正视废除死刑罪名隐含的去重刑化倾向、正视刑法立法过程中一味加重自由刑的弊端、正视法定刑幅度过大导致的随意自由裁量问题，立足于刑法的保障法地位适时调整刑罚幅度，在惩罚犯罪与保障人权之间保持最大限度的平衡，提高刑罚的科学性。

再以网络犯罪的立法修正为例，在罪的扩充方面，新增3个网络犯罪扩张了罪名体系，修改个别罪名行为方式降低了入罪门槛，个别罪名增加单位犯罪规定，扩大了犯罪主体。这些措施使得网络犯罪的刑法法网趋于严密。但是在刑罚趋向方面，对于新增罪名均规定了短期自由刑，并明确规定同时构成其他犯罪的，依照处罚较重的规定定罪处罚。对侵犯公民个人信息罪和扰乱无线电通讯管理秩序罪均增加“情节特别严重的，处3年以上7年以下有期徒刑，并处罚金”的规定，提高了两罪的法定刑幅度。这使得刑罚量增加，刑罚措施更加趋于严厉。再以腐败犯罪的修正为例，对贪污受贿犯罪的大幅修正进一步织密了惩治贪污腐败犯罪的法网。但是对于刑罚方面，很多关注死刑的学者认为贪污受贿犯罪终身监禁之规定具有替代死刑立即执行的作用，这样理解起来涉嫌严重贪污腐败的情况下刑罚似乎更轻了，但是事实上，在对贪污受贿犯罪仍然可能适用死刑立即执行措施的情况下，又增加针对贪污受贿犯罪死刑缓期执行终身监禁的规定，恰恰是一种刑罚更加严厉的体现。而且为了体现对贪污腐败案件从严从重处理，《刑修九》将行贿人在被追诉前主动交待行贿行为的处罚由“可以减轻或者免除处罚”区分为“可以从轻或者减轻处罚”或是“可以减轻或者免除处罚”两种情形，并严格了对行贿人“可以减轻或者免除处罚”的适用条件，仅限于“犯罪较轻”“对侦破案件起关键作用”和“有重大立功表现”，明显强化了对行贿罪的处罚力度。

总体而言，针对当前我国司法实践中出现的新情况、新问题，为更好地适应预防和惩治犯罪的需要，刑法立法从严密法网的角度对犯罪圈作了大幅度的调整，但是对刑罚的修正显然是不够的。笔者认为，科学的立法可以为树立轻重适度的刑罚观提供基本法律保障。在我国刑事政策和刑罚理论的主导体系没有重大调整前，在扩大犯罪圈的同时，应当兼顾罪刑关系共生互动，对刑罚模式及刑罚措施进行改革，将理性刑罚、适度刑罚、科学刑罚作为罪刑关系调整的应然方向。

三、刑法立法过程中罪刑关系调整的应然方向

3.司法适用中的不统一。近期刑法立法对刑罚调整的缺位和罪刑关系制约的缺失，客观上造成司法层面同罪不同罚、刑罚不统一问题得不到根本扭转。例如，刑法分则罪名中的犯罪数额经常是成立犯罪的重要条件。有学者指出，司法实务中法官无法准确判断犯罪数额到底是犯罪构成要件还是量刑要素，往往会把数额反映出来的“损失严重”这一评价，在量定刑罚的时候无意识地再次予以评价*樊文：《犯罪控制的惩罚主义及其效果》，《法学研究》2011年第3期，第112页。。对于犯罪手段，一般被评价为犯罪行为而属于构成要件，不能作为量刑情节使用。但是，具体的犯罪手段，如杀人方式的不同，决定了行为具有不同的量刑情节，在量刑时应该有所区别。一个人一旦被贴上“犯罪人”的标签，作为被处罚的对象，某种程度上其权益更容易受到侵害。对此，从保障人权的角度确定类似无罪推定的刑罚评价原则显得尤为重要。

(一)严密刑事法网，坚持理性立法观与理性刑罚观

在当前，社会发展变化对刑法立法具有一定的决定作用，立法犯罪化的初衷在于回应社会关切的重大问题，在立法过程中应当保持理性。针对近期一些罪名的存废以及刑罚修正过程中透露出的不理性问题，有学者主张，将立法法理学思想融入刑法立法过程，能够有效排除干扰*罗志亮：《刑事立法应力戒情绪之法理分析——以刑法修正案(九)为视角》，《法制与社会》2016年第6期，第261页。。立法法理学要求坚持理性引导，正确对待民意，科学回应社会关切。刑法立法与刑罚的确立体现的是以民为本，立法过程不能缺少民意，以往的刑法立法基本坚持了理性立场，未来应该更加审慎。民意具有从众性、冲动性、易被诱导性等天然弊端，并非所有民意都是正确的，刑法立法应当在民意基础上，结合依法治国的基本要求进行全面考量。在理性引导下，应注重理性犯罪观与理性刑罚观的结合。理性犯罪观的核心是坚持适度犯罪化与适度非犯罪化相结合，这要求立法者在坚持适度犯罪化的同时，作好引导，进行适度的非犯罪化，将一些不应该由刑法调整的排除出去。理性刑罚观的核心是刑法有轻有重、轻重分明，在对恶性犯罪严厉打击的同时，将原本判处重罚的行为适时减轻。刑法作为其他部门法的保障法和“最后一道防线”的作用也决定了，要在坚持立法原则前提下，科学把握刑法谦抑精神，认真考量刑法目的和刑罚功能。我国刑法具有自己独特的体系，这为罪刑关系的共生互动提供了基本前提。近期刑法立法总体上使罪名之间的界限更加明确，司法实践中操作性更强，在刑罚的修正方面也应体现“轻罪轻罚、重罪重罚”的基本理念。总之，在通过刑法立法逐步完善刑法体系、严密刑事法网的同时，应当在理性刑罚理念指引下，确立理性刑罚观，坚持适度犯罪化与适度非犯罪化相结合，调整、设置与犯罪危害程度、犯罪人刑事责任相当的刑罚尺度。

(二)推动刑罚措施多元化，实现刑罚轻重均衡

首先，在刑罚种类的配置上，应改变现行刑法典中刑罚设置普遍偏重的局面，设置并应用多元化刑罚措施。其一，应当注意到，现行刑法在仍保留一定规模死刑罪名的同时，对很多犯罪也规定了无期徒刑，这使现行刑法整体上仍呈现出重刑主义的特点。而无期徒刑的特点在于能够减刑，成为较长或者并不很长时间的有期徒刑。对于一些犯罪，如传授犯罪方法罪、利用迷信破坏法律实施罪，不如直接规定10年以上以及具体多少年以下的刑期，以削减无期徒刑的规定。其二，罚金作为剥夺犯罪分子经济基础的一种手段，对经济类犯罪的惩处具有重要意义，对其扩大适用范围的做法值得肯定。刑法立法注重对罚金刑的运用，从总则、分则都对罚金刑的适用进行了修正，在分则部分对新增设的罪名一般都规定了罚金刑，并将一些犯罪的倍罚制规定(一般是金额50%以上2倍以下罚金)笼统修改为“并处罚金”，但是，将倍比罚金制笼统调整为“并处罚金”并不科学，在修正过程中仍应该对罚金刑设置较为明确的数额规定，以便于实践操作。其三，刑法立法关于禁止令、职业禁止之规定，是对犯罪人制裁措施多元化的具体表现，在完善刑罚制裁多元化方面的积极作用值得肯定。但是，如前文所述，在司法实务中应当对该规定被虚置的风险予以思考应对，着力发挥禁止令、职业禁止实际上的刑罚意义。在下一步，更应该借鉴、引入、创设新的轻微犯罪制裁措施，推动刑罚措施多元化。

其次，实现刑罚轻重均衡需要解决刑种跨度及法定刑幅度过大的问题。其一，对于规定了5年以下有期徒刑、拘役、管制或者剥夺政治权利的犯罪，一般都没有体现具体情节要素，这必然导致司法实务中在刑种选择上的随意性。就短期自由刑而言，3年以下有期徒刑与拘役、管制处于同一档次是相对合理的，但是，3年以上5年以下有期徒刑应该作为一个单独的量刑幅度适用。其二，对于规定了10年以上有期徒刑、无期徒刑乃至死刑的犯罪，应当认识到10年有期徒刑与死刑之间的跨度，全国各地对适用刑罚标准的不统一、法官适用刑罚观念的差异，都在客观上可能导致对同类犯罪同样性质的犯罪人处罚上的不公平，这需要在10年以上至无期徒刑之间设置新的起刑点，如13年以上有期徒刑。此外，在具体犯罪的刑罚配置上，现行刑法典中存在着同罪异罚、异罪同罚和刑罚畸轻畸重不均衡的刑罚配置*王志祥,韩雪：《刑法结构优化论——与“严而不厉”刑法结构论者和“中罪中刑”刑法结构论者商榷》，赵秉志：《刑事法治发展研究报告》，法律出版社2017年版，第22页。。不但应当注意纠正畸轻畸重的错误倾向，体现轻罪轻罚、重罪重罚的科学刑罚思维，而且在刑种与法定刑具体配置上应当尽量细化，在扩张刑罚权的同时兼顾刑罚个别化，尽量达到轻重均衡、罚当其罪。

再次，刑事政策具有指导刑法立法的作用，刑法立法过程中死刑立法的限缩，表明了宽严相济刑事政策注重纠正重刑主义的主旨，“从严从重”的立法惯性和重刑主义刑罚观念正被努力扭转。在刑罚观念上，长期存在着报应刑论和目的刑论的对立，报应刑论重视刑罚的报应性，目的刑论则重视刑罚预防犯罪的作用，融合二者的综合理论是当今刑罚观之通说，综合理论在于调和报应思想与预防思想的对立，认为刑罚的目的与意义除了公正的报应犯罪，尚在于威吓、说服与教育社会大众，以及教化与矫治犯罪行为人，预防犯罪的发生*林山田：《刑法通论(下册)》，元照出版有限公司2008年版，第453页。。在犯罪化趋向下，刑法有侧重一般预防作用的目的刑倾向，这特别需要防范以保护公共利益的名义侵害基本权益的现象。因为，刑罚的本质不在于在多大尺度上对犯罪人进行惩罚，“只要刑罚的恶果大于犯罪带来的好处，刑罚就可以收到它的效果。这种大于好处的恶果中应该包含的，一是刑罚的坚定性，二是犯罪既得利益的丧失”*[意]切萨雷·贝卡里亚：《论犯罪与刑罚》，黄风译，北京大学出版社2008年版，第63页。。严厉的刑罚与不严厉的刑罚相比，在预防犯罪上没有明显的差别，无论立法上刑罚规定多么严厉，司法上刑罚适用的力度多么强大，特别严重的犯罪数量并没有得到有效控制。刑罚的必要性显然比刑罚的严厉性更加有益，犯罪与刑罚之间隔得时间越短，犯罪与刑罚的必然联系就越突出。一言以蔽之，对于刑罚发挥的作用应当科学看待，轻缓的刑罚也能达到报应与预防的双重目的。

四、结语

目前我国的法治建设仍处于起步阶段，在主导实现美好生活方面，应由国家来主导和推进法治的终极目的——实现人们美好生活相对具有一种安全感*罗时贵：《我国法治路径的务实选择及原因分析》，《河南财经政法大学学报》2016年第5期，第11页。。在文明社会，每个人都可能面临司法误判的危险，在越来越充满多元利益的复杂环境中，立法者对保护公共安全和保障公民权益进行考量时，保护公共安全固然重要，但不能忘记捍卫刑法核心价值之要旨，“刑法既是犯罪人的大宪章，也是善良人的大宪章”。保障公民的自由、尊严和权利，应永远作为刑法立法确定犯罪边界的标准。严厉的刑罚只会对行为人产生不必要的痛苦，动辄以重刑剥夺犯罪人的长期自由乃至生命，除了给“民愤”或是受害人以交代，除了进一步强化同态复仇的报复观念，并没有什么实际意义，反而会损害刑法本身的功能。伴随社会经济的高速发展，社会文明的大幅提高，应当及时对刑法观念进行变革，在根本上从重刑主义误区走向刑罚轻缓化。具体而言，应当进一步减少死刑的立法和适用，适当削减无期徒刑之规定，提高财产刑的地位和作用，创设针对轻微刑事犯罪的多元化刑罚措施，使刑罚轻缓的要求落到实处。

三是无法剥离型财产。关联性企业中往往存在着交叉型财产，所谓交叉型财产是在企业合法运营程序和非法运营本质的共同作用下产生的财产。这部分财产不具有典型的涉黑财产本质，但在财产获取或者流向上存在部分非法的状态。由于财产具有不可分性或者财产非法成分具有不可估价性，或许会导致合法财产无法从中予以剥离的情形。为了从根本上打击关联性企业，应当将此部分财产作为单纯性涉黑财产来进行整体性处置，但是存在善意相对人的情况应当保留其对财产的相关诉讼权利，以做到公平公正、不伤及无辜。