商标反向混淆是指未经商标权人的同意，行为人在相同或者类似商品上使用与商标权人注册商标相同或近似的商标，导致相关公众误以为商标权人的商品来源于行为人。我国《商标法》和相关法律并未明文规定商标反向混淆，在“蓝色风暴”案中商标反向混淆理论得到了司法认可，近年来的“新百伦”、“非诚勿扰”、“G2000”等案件，使商标反向混淆理论在司法界有了较为充分的运用。笔者通过阅读分析我国近年来商标反向混淆案件的司法判决发现，实践中在认定标准和损害赔偿方面仍存在一些问题亟需解决，因此本文试图借鉴反向混淆理论发源国——美国的司法经验，并结合我国商标法律背景，从上述两个方面对商标反向混淆理论在我国的司法运用进行分析和探讨，以期对我国的司法实践提供帮助。

一、反向混淆在中美适用的法律背景差异

美国商标反向混淆理论在司法实践中逐渐形成，不同于传统的正向混淆，反向混淆可以防止“大鱼吞小鱼”[1] 的不正当竞争行为发生。我们在借鉴时必须正视中美商标法立法上的不同，这些不同会导致反向混淆理论在我国有不同的法律适用土壤。因此我们必须在我国商标法立法规定的大背景下适用反向混淆理论，而不能机械地照搬美国相关的司法实践，只有这样才不会使反向混淆理论在我国出现水土不服的现象。

美国商标权的取得实行的是“注册+使用”的原则，因此“美国大多数反向混淆案件，原告的在先商标都是已经在市场中投入使用的商标，原告的在先商标权是基于使用而真实有效的。”[2] 与美国不同，我国采取的是注册取得原则，[3] 该原则有其致命的缺陷：只要注册就享有商标权，不管该商标是否已经使用。“这种模式为商标权人利用从未使用的注册商标获取高额的商标侵权赔偿，打开了方便之门。”[4] 鉴于此，笔者认为我国在认定反向混淆时，尤其要加大对原告在先商标合法性的审查力度，在计算损害赔偿时也应谨慎，防止反向混淆成为反向劫持的工具。

二、我国商标反向混淆的司法认定

反向混淆和正向混淆都属于商标混淆理论的一种类型，只是认定的考量因素存在差异，因此本质上是相同的。所以反向混淆的认定步骤与正向混淆基本相同，在此可以借鉴美国的两步分析法①1983年美国第二巡回法院在Plus Product v. Plus Discount Food，Inc.案中明确商标反向混淆与正向混淆适用相同标准，都由两步分析构成：第一，存在一个受保护的商标；第二，原告必须证明有混淆的可能，即消费者就两商品来源会发生混淆。：第一，存在一个受保护的商标；第二，消费者就两商品的来源发生混淆。

(一)存在一个受保护的商标

反向混淆认定过程中首先应对原告在先商标的合法性进行认定，因为如果原告的商标不具有合法性，那么也就不会存在反向混淆的问题。鉴于我国现在商标抢注现象严重，又因为反向混淆自身的特殊性，应加大对原告在先商标合法性的审查力度，否则“商标反向混淆可能被滥用，甚至成为劫持他人劳动成果的武器。”[5] 如果原告以不当方式取得注册商标，那么原告的在先商标权就不具有合法性，因而也就没有保护的必要。最高人民法院早在2011年就已明确指出，以不诚信或违法方式注册、抢注商标的，被诉侵权的在先商标使用人可以此为由提出抗辩。①最高人民法院《关于充分发挥知识产权审判职能作用推动社会主义文化大发展大繁荣和促进经济自主协调发展若干问题的意见》法发[2011] 18号第22条：妥善认定商标侵权抗辩，维护正当经营者的合法权益。商标侵权行为应以在商业标识意义上使用相同或者近似商标为条件，被诉侵权人为描述或者说明其产品或者服务的特点而善意合理地使用相同或者近似标识的，可以依法认定为正当使用。注册商标权人的注册商标属于复制、摹仿或者翻译他人未在中国注册的驰名商标、抢注被代理人或者被代表人的商标或者以不正当手段抢注他人已经使用并有一定影响的商标，被诉侵权的在先商标使用人以此为由提出抗辩的，应当予以支持。

如果原告的商标注册后从未使用过或者持续三年未使用过，那么根据《商标法》的规定，被控侵权人也可以此为由提出抗辩。②《商标法》第64条第一款：“注册商标专用权人不能证明此前三年内实际使用过该注册商标，也不能证明因侵权行为受到其他损失的，被控侵权人不承担赔偿责任。”商标法保护的不是单纯的标志符号，而是商家经过长时间使用凝结在商标上的商誉，脱离了使用商标就失去了受保护的基础。对于那些没有使用意图大量注册商标等待他人侵权的行为，法律不仅不应该保护，还应对其不诚信的行为加以惩罚。

在“MK”案中，法院指出建发厂在箱包上开始申请注册并大量使用与被控侵权标识整体形态更为接近的标识，即建发厂并没有努力为涉案商标创造独立的市场价值和地位，而是更乐于追求与被控侵权商标所指示的商品来源相混淆的结果，对于这种试图不劳而获、有违公平竞争原则的行为不应予以鼓励。③浙江省杭州市中级人民法院(2017)浙01民初27号民事判决书。“歌力思”案中，法院认为一审原告王碎永第7925873号商标由中文文字“歌力思”构成，与歌力思公司在先使用的企业字号以及在先于服装商品上注册的“歌力思”商标的文字构成完全相同。“歌力思”本身为无固有含义的臆造词，具有较强的固有显著性，依常理判断，在完全没有接触或知悉的情况下，因巧合而出现雷同注册的可能性较低。地处广东省深圳市，王碎永的公司与歌力思公司地域接近、经营范围关联程度较高，王碎永对“歌力思”字号及商标完全不了解的可能性较低。在上述情形之下，王碎永仍于2009年在与服装商品关联性较强的手提包、钱包等商品上申请注册第7925873号商标，其行为难谓正当。④最高人民法院(2014)最高法民提字第24号民事判决书。由此可以看出，在司法实践中，如果原告的在先商标不具有合法性，法院对原告商标反向混淆的诉讼请求不予支持。

(二)消费者就两商品的来源发生混淆

如何判定混淆，向来都是很困难的，因为法官要参考大量的因素才能得出一个相对准确的结论，如美国司法实践所总结的八要素规则。⑤美国第二巡回法院在1961年的Polaroid Corp.v.Polarad Electronics Corp.案中确立了判断混淆可能性的八要素规则，分别是：标识的强度、双方标识的相似程度、产品的相似程度、在先权利人扩张产品种类和地域范围以弥补差距的可能性、实际混淆、被告确定标识时的善意程度、被告产品的质量、消费者的注意力程度。通过阅读我国反向混淆的司法判决，笔者总结出以下几个判断步骤：

首先，要判断争议商标是否相同或近似。在“Why Me”案中，法官综合考虑文字的字形、读音、含义，双方对“Why Me”标志的使用方式，商标持续使用时间以及各种标识的显著性等因素后，判定被上诉人不构成侵犯注册商标专用权意义上的商标近似，以相关公众的注意力标准判断，容易辨别演唱会的来源，不足以产生混淆或误认。⑥重庆市第五中级人民法院(2014)渝五中法民终字第04331号民事判决书。在“MK”案中，法官认为涉案商标的显著性主要体现在整体表现形式上，在商标侵权的近似判断上应当重点关注商标在整体视觉效果上的近似与否。按照隔离观察整体比对的方法，两种具有一定程度的近似性。①

其次，判断商品或服务是否相同或近似。商标近似还不足以认定混淆，因为“商标法所要保护的是识别和区分商品来源的功能，而不是注册的标识本身。因此，商业标识本身近似不是认定侵权的决定性要素。”②最高人民法院(2016)最高法民再216号民事判决书。判断商品或服务是否相同或近似，除了要参照商标核定使用的商品或服务类别，还要参考原被告商标的显著性和知名度，“注册商标保护的强度与范围应与其显著性和知名度相一致”。③最高人民法院(2016)最高法民再216号民事判决书。

我爷爷是一名“老垦荒”，1960年建场时他就来了。那时牧场荒无人烟，只有一望无垠的草原，风吹过如巨大的波浪铺天盖地、此起彼伏，故而得名“巨浪牧场”。那时，第一批老垦荒队员和泥脱坯盖起了一排排泥土窝棚，从此便有了安身之所。

商标反向混淆的损害赔偿是业内热议的话题，在“蓝色风暴”案中，百事可乐公司赔偿蓝野公司300万元，“新百伦”案中法院判决新百伦公司赔偿周乐伦500万元，而“G2000”案中，原告赵华更是获得高达1257万元的侵权赔偿。因而有人撰文称“商标摊上反向混淆，都是大事”。[8] 高额的赔偿不禁让人质疑法院判决的合理性，更令人担心商标反向混淆会成为日后中小企业获利的有效武器。

当然在判断消费者是否会产生混淆的可能性时，消费者的注意力度、被告的主观意图等因素都要综合地考虑到上述三个步骤中。通常情况下，消费者的注意力度与商品或服务的价格成正比。而对于那些实力远高于原告的被告，往往以没有攀附原告商誉的意图辩解，但正如最高人民法院在“金戈铁马”案中所言：“如果认为被诉侵权人享有的注册商标更有知名度即可任意在其商品上使用他人享有的注册商标的标识，将实质性损害该注册商标发挥识别商品来源的基本功能，对该注册商标专用权造成基本性的损害。”⑥最高人民法院(2017)最高法民再273号民事判决书。

最后，即使商品或服务相同或近似，还需进一步考察商标是否有共存的可能性。在“MK”案中，法院认为反向混淆需要重点考察商标共存的可能性，如果商标不存在共存的可能性，在后使用的商标就应当进行合理的避让，而非通过强行使用吞噬他人在先注册的知名度较弱的商标。在分析本案时法院认为，建发厂是一家致力于对外贸易的企业，其没有提供任何证据显示其在国内有大量销售使用涉案商标的箱包商品。在2011年“MICHAELKORS”品牌入驻中国时，涉案商标并未通过建发厂持续大量的使用，获得更强的对字母相同商标的排斥力和更大的市场空间。因此，涉案商标和被控侵权标识具有在市场上共存的可能性，对于相关消费者而言并不会当然地造成混淆或误认。⑤浙江省杭州市中级人民法院(2017)浙01民初27号民事判决书。

三、反向混淆的损害赔偿

在“非诚勿扰”案中，法院认为江苏电视台的《非诚勿扰》电视节目与金阿欢的婚介服务活动无论是在服务目的、内容、方式和对象上均区别明显。以相关公众的一般认知，能够清晰区分电视文娱节目的内容与现实中的婚介服务活动，不会误以为两者具有某种特定联系，两者不构成相同服务或类似服务。④广东省高级人民法院(2016)粤民再447号民事判决书。

现在国内聋校基本都在用普通中小学的信息技术教材，普通中小学信息技术发展速度是聋校无法赶上的。不论是师资力量还是硬件设施，我们都严重滞后。而普通中小学的这一套教材我们直接拿来用，明显存在着内容太多、很多内容不适合聋生的问题。聋校信息技术的师资力量又严重缺乏，让我们聋校信息技术的课堂教学举步维艰[3]。

我国《商标法》第63条第一款确立了权利人实际损失→侵权人获利→许可使用费→法定赔偿额的侵权赔偿顺序，只有当前一顺序的赔偿方式无法计算时，才适用后一顺序。在上述三个案件中，因为在先商标权人的实际损失难以确定，因而法院都通过计算侵权人获利多少来确定赔偿数额。当然法院是严格按照法律规定确立赔偿数额的，但是此种侵权赔偿序位用在商标反向混淆案件中，其合理性值得商榷。反向混淆与正向混淆最大的不同之处在于反向混淆中侵权人往往是实力较为雄厚的大企业，在先商标权人是相对弱小的中小企业，侵权人没有攀附权利人商誉的意图，侵权人的经营利润更多的是源于自己品牌积累的商誉以及对所使用商标大量的广告宣传投入，因而在先商标权人商标的商誉对利润的贡献是非常有限的。“权利人的损失主要在于无法在市场中使其商标建立起与自己的联系，而非销售份额的减少和商誉的损害。”[6] 民事侵权应以“填平”为原则，反向混淆的侵权计算方法反而使权利人获得比自身损失多得多的赔偿，这对侵权人来说是非正义的。

随着法院对一系列影响重大的商标反向混淆案件的判决，反向混淆理论在我国司法界得到了承认和运用。商标反向混淆虽然未在我国《商标法》中明确规定，但与传统的正向混淆同属于混淆的一种类型，因此适用时可援引混淆的法律规定。在认定反向混淆时，可按照两步分析法，即：第一，存在一个受保护的商标；第二，消费者就两商品的来源发生混淆。消费者是否就两商品来源发生混淆，可从争议商标是否相同或近似、商品或服务是否相同或近似、商标是否有共存的可能性三个方面并结合消费者的注意力度、被告的主观意图等因素综合判断。在认定反向混淆损害赔偿方面要慎重，应以“填平”为赔偿原则，建议取消严格的赔偿序位，结合在先商标权人企业的经营状况、侵权人的主观恶意程度、商标许可使用费等多种因素确定赔偿额。

（3）Sign：给定消息 m∈{0 ,1}*，用户随机选择 t∈RZq，计算e=t+did∙H2(id,gt,m)modq ，用户输出消息m的签名σ=(gt,e,gr)。

四、小结

美国《兰哈姆法》第35条第一款规定：“当被告侵权成立时，原告有权依照有关法律规定和衡平原则取得如下赔偿：1.被告的侵权利润所得；2.原告所受到的损失；3.诉讼费用；此外在估算损失时，法院可根据案情作出高于原告实际损失的赔偿判决，但其数额不超过实际损失数额的三倍；在估算利润时，法院也有权根据具体案情确定其认为公正、合理的赔偿数额。”①section 35 of the LANHAM ACT(15 U.S.C. 1117)“美国法律并未规定严格的赔偿序位，并且法院可以基于衡平原则，在综合具体案情相关因素的基础之上，自由裁量一个更加公平、合理的数额。”[7] 因此笔者建议在计算反向混淆损害赔偿额时，取消严格的赔偿序位，同时法院应根据具体案情，综合考虑在先商标权人企业的经营状况、侵权人的主观恶意程度、商标许可使用费等多种因素，最后确定损害赔偿数额。

注释

结果以“平均值±标准差”表示，数据处理与分析采用SPSS 16.0统计软件进行方差分析和差异显著性比较，以P＜0.05作为差异显著性判断标准。

[1] 黄武双.反向混淆理论与规则视角下的“非诚勿扰”案[J] .知识产权，2016，(1)：29

[2] 张今.反向混淆之“本土化”思考[J] .中国专利与商标，2016，(3)：67

参考文献的的真实性检测对提高期刊文章质量是至关重要的，本着方便读者扩展阅读、对读者负责、防范不实参考文献对读者的误导，责任编辑有必要对文后参考文献作一个把关。能够对文章的全部参考文献的真实性进行检测是最理想的，但是一篇论文一般有15个以上的参考文献，一个个验证是需要很大的工作量。一般的方法是，从检测者的判断能力角度，将文献引用分为重要文献引用和一般文献引用。从重要文献引用中随机抽取1/3的参考文献，然后下载该文献电子版，进行验证。

[3] 张玲玲.商标保护比例原则与反向混淆的例外[J] .人民司法，2017，(10)：12

[4] 邓宏光.我们凭什么取得商标权——商标权取得模式的中间道路[J] .环球法律评论，2009，(5)：58

[5] 邓宏光.商标反向混淆的司法应对[J] .人民司法，2017，(10)：17

会后，记者采访了福建亚通公司内蒙古分公司总经理方熙松，他认为，“四个千万亩”节水灌溉工程和“节水增粮行动”的实施为节水灌溉企业发展提供了机遇和舞台，节水灌溉企业应为节水灌溉工程的实施提供科技支撑和产品保证。亚通公司今后将在提高产品质量和节水灌溉产品研发上下工夫，积极研发质优价廉的节水灌溉产品。同时他呼吁要尽快完善和规范整个市场，加强行业自律，使整个行业健康发展。

[6] 黄伟兰.浅议反向混淆在司法适用中若干问题[EB/OL] .http：//news.zhichanli.cn/article/7082.html.2018-10-28

[7] 孙松.论商标反向混淆侵权判定的司法适用[J] .电子知识产权，2016，(3)：34

加入石墨烯的Fenton反应动力学拟合曲线方程为：lnCODCr,t=0.0632t+6.8131，R2=0.9696。

[8] 吴让军.商标摊上反向混淆，都是大事——盘点这些年发生的商标反向混淆案件[EB/OL] .http：//news.zhichanli.com/article/685.html.2018-10-28