一、引言

互联网产业的不断创新和高速发展，催生了多样化的劳动供给方式，网络主播就是一种全新的职业。这一职业产生后，和其相关的新型劳动关系也随之产生。

有这样一个案例：阿娇是一名网络主播，她和某网络平台签订了主播经纪协议，协议内容包括主播所拥有的权利、需要履行的义务、收入分配、合作费用和违约责任等。公司为她安排直播室，进行包装宣传。三个月后，阿娇决定退出公司的直播室，同时她认为公司违反了相关劳动规定，没有为她缴纳社会保险，并向劳动仲裁委员会申请仲裁，请求确定自己和公司存在劳动关系，向公司提出解除劳动关系并要求公司赔偿2500元。法院认为这个案子的关键是要确定阿娇和公司是否存在劳动关系，只有确定存在劳动关系，原告的主张才能成立，得到法律的支持。而在这一案例中，双方签订的协议内容不完全符合劳动关系的相关特点，双方只履行了网络直播活动中约定的权利义务，没有在共同意愿的基础上签订劳动合同，阿娇作为网络主播主要是在家工作，不用去公司上班，也不用遵守公司的相关规章制度，且协议中的权利义务不符合劳动关系的特点，所以，法院最终驳回了其诉讼请求[1]。

该案例存在的争议凸显了互联网条件下的劳动者管理问题。随着互联网产业的发展，新型企业的职工存在着较高的灵活性和流动性，很多员工不愿或因某些原因没有签订劳动合同，由此产生了很多劳动争议。本文意图阐述互联网背景下网络主播劳动关系的界定问题，分析这一新型产业中劳动关系的认定方式。

二、劳动关系的界定

(一)传统劳动关系的界定

合理界定劳动者和用人企业之间是否存在劳动关系非常重要[2]。传统劳动关系的界定主要满足三个条件。

第一，从主体看，劳动关系一方为用人单位，主要是提供岗位的企业、民办非企业单位、个体经济组织等，另一方为从业者或劳动者。按照劳动法的规定，劳动者指的是到了合法年龄且具有劳动能力，通过从事某种社会劳动获得收入的自然人[3]。根据法律或合同规定，在用人单位工作并获得报酬的自然人不一定都是合法劳动者。合法的劳动者需要具备一定条件，拥有合法劳动行为能力和劳动权利能力，这和非法劳动者(如偷渡者)有很大的区别。劳动者可以是外国人、本国人和无国籍者，对他们的称呼有工人、职工、学徒、帮手等。劳动者的主体资格开始于最低用工年龄，结束于退休年龄。到了退休年龄之后，和用人单位就不再有劳动关系，而转变为劳务关系。

界定网络主播劳动关系时，应着重分析网络直播工作形式与传统工作形式的差异，再根据其是否符合目前劳动法中劳动关系的认定准则①进行判定。网络主播工作形式主要具有三个特点。第一，工作地点不需要在公司，可以在家里或公司允许的其他场所。第二，工作与互联网密切相关，网络主播依靠互联网进行工作，离开互联网就无法继续发展。第三，网络主播工作具有持续性，并不是临时性工作，劳务供给模式是持久的。与传统雇佣模式相比，网络主播这三个特点体现为：不需要雇主经营的场所，对于信息技术具有依赖性，工作具有常态性。

网络主播如果与公司签订了劳动合同，则能依法直接确定劳动关系。如果没有签订劳动合同，则要通过考察双方的隶属关系、双方是否有订立劳动合同的意向、网络主播是否受到公司规章制度的约束、工资支付情况等方面来判定。如果网络主播是在家工作，不用去公司上班，不用遵守公司的规章制度，对公司的从属性和依附性较弱，收入与公司按比例分配，则这种情况不符合现有劳动关系的法律规定，更多的是一种合作关系。如果网络主播与一般员工一样需遵守公司规章制度，依附公司，按公司的要求进行录制直播工作，公司需支付工资，双方则存在明显的从属关系，也就存在实际意义上的劳动关系[7]。

⑳K．Witten，D．Exeter and A．Field，“The Quality of Urban Environments:Mapping Variation in Access to Community Resources”，Urban Studies，Vol．40，No．1，2003，pp．161 ～177．

(二)网络主播劳动关系的界定

第二，从产生方式看，劳动关系产生于劳动过程，是生产过程中劳动者和生产资料相结合的产物，具体来说就是企业提供原材料和工作场所等生产资料，劳动者利用生产资料进行劳动，从而产生劳动关系[4]。在互联网背景下，劳动关系发生了很大的变化，以网络主播劳动关系为例，网络主播和直播公司签订协议后，可以利用自有电脑拍摄装置直接与客户完成营业活动，不需要企业提供生产资料，传统劳动关系所遵循的规则在这里不再适用。在传统劳动关系中，福利的产生与劳动者创造的劳动之间存在非常紧密的关系，用人单位的收入产生于劳动者的劳动，劳动者的工资由用人单位支付[5]。而在互联网背景下的劳动关系中，福利可以直接转移到劳动者身上。传统法律理论在这里呈现着一种无保护的、新的和断裂的状态。

在判定网络主播就业模式是否存在劳动关系时，不能只根据地点自由或工作时间自由就将其区别于传统劳动关系，而应根据其工作模式中是否具有从属关系来进行考量[6]，这是第一个考察标准。具体而言，从属性可理解为劳动者从属于用人单位，是就业单位的成员。用人单位作为劳动力的需求方和使用方，需要安排劳动者在组织内与生产资料相结合进行生产活动，劳动者则要通过劳动完成用人单位交付的任务，遵守用人单位的规章制度，接受用人单位的支配和管理。确定劳动关系的第二个标准就是劳动者通过自己的劳动获得报酬，与其相对应的合作关系是利益共享。应该指出，这种新型关系与传统雇佣关系的区别除了工作地点和时间的灵活性之外，用工单位提供生产工具的情况也和过去大不相同，如网络主播自身配备电脑和摄像装置而不需要网络直播公司提供，但这些并未改变雇佣关系本质。劳动者付出劳动，企业需支付相应的报酬，双方的权利义务关系非常明确。

第三，从关系性质看，劳动关系中的双方既有平等性又有隶属性。劳动者为企业提供劳动，企业向其支付报酬，劳动者隶属于企业，劳动内容相对稳定。

三、界定网络主播劳动关系的难点

(一)直播业工作性质界定不清

要通过雇佣制度确定网络直播公司与网络主播存在劳动关系，设立双方劳动关系保护机制。目前行业内主要是网络主播经纪人(或公司)同网络直播公司签署协议，这一用工制度对于目前网络主播行业存在的一系列乱象没有约束，必须强化监管，而雇佣制可以改善这一现象，优化网络直播公司与主播之间的劳动关系。首先，雇佣制可以最大限度地保障网络主播的个人权利，确定网络直播公司与网络主播的劳动关系，使网络主播的依附性得到保护，同时能对劳动时间、地点、方式以及直播的内容进行限制，使其符合基本劳动关系的规定。网络直播公司应为网络主播提供保险等福利，保障其合法权益。其次，雇佣制可以对网络主播的义务进行管理，网络主播行业一直存在税收监管困难的问题，主要是因为对税收来源监管不力，代扣代缴等措施没有真正实现，实施雇佣制可以有效解决这个问题，网络平台和网络主播之间的劳动关系确立后，公司要为主播缴纳社会保险，规范管理主播的工资收入，不至于让他们“大笔捞金”，同时也能扣除其个人所得税。

矿区内圈出Ⅰ号、Ⅱ号铅锌矿体，赋存于硅化强烈的阿克沙克组灰岩中，矿体呈透镜状，其长轴方向与围岩走向平行，产状与围岩基本一致(图5)，局部有穿层现象，同时在铅锌矿体中亦可见灰岩的残留体。

（1）个人追忆法。把过去的自己当成一个分析的对象，追忆以往的情绪情感和行为，去识别当时这个情景自己是如何认知如何反应的，产生了什么样的情绪情感体验，是否合适，应该如何反应更合适。对自己过往的感受加以识别和分析。这需要办公室工作人员养成经常回头看的自我反思的习惯。

(二)现行劳动标准无法适用

直播行业等新型劳动供给方式有利于提高工作的自觉性，打破了传统工作方式中时间和空间的限制，但是现行劳动法是在传统用工方式的基础上制定的，对于新型用工方式来说具有很大的不适用性。

二怪是，或许也有人知道错了，可因为是某领导写的，或者是某领导的朋友写的，不敢说，也不让说，就像我遭遇的尴尬一样，说也不对，不说也不对，那就只能任他丢人去了。

传统劳动关系的界定一般应满足上述三点，实际判定中可以从两点出发，一是可以直接通过签订的劳动合同进行劳动关系的认定，二是没有劳动合同时根据从属关系进行认定，强调的是在劳动关系中雇主与工人在经济、组织等方面存在从属关系，即管理与被管理的关系。

一是加强与用人单位、劳动者的联系，建立劳动关系网络救济机构[10]。网络劳动争议发生时，经常会发生没有救济方式、个人权利无法得到保证等问题。需要除去对于劳动争议救济方式的制约，设立专门的网络劳动仲裁机制，以此来保障劳动者与公司的合法权利，并关注劳动争议和劳动法律关系的实时进展情况，确保网络直播公司健康有序地发展。二是完善网络劳动关系自治制度。如美国设立了三方协调制度，形成了以工会、劳动机构和用人单位为主体，以集体谈判机构为中心的劳动协调监管制度。这一管理制度在网络中通过判例法得到进一步解释。我国在符合实际需要的情况下，也可以借鉴相关劳动机制，确立符合我国国情的劳动关系协调制度。目前，法院对于劳动争议相关案件一般都是转到民事法院，按民事程序进行审理，这对于弱势群体劳动者的举证责任和要求不公平，容易造成信息不对称，也加大了案件审理的难度。世界上多个国家和地区都设立了劳动法院、法庭，我国也可以考虑设立劳动法院和劳动法庭，组建网络劳动维权体系，在审判过程中精准处理好新型劳动关系所引发的纠纷。

四、网络主播劳动关系认定的对策

(一)正确认知劳动关系

劳动关系是很重要的，互联网直播公司需要正确认识到这一点并向网络主播解释清楚，确定劳动关系要及时签订书面的劳动合同，权利义务、工作方式、工资待遇和劳动合同法③规定的条款等都要在劳动合同中写明，对双方的责任和权利等都要作出规定，这既是法律要求，也是对双方权利的保障。而互联网新型企业有其特殊性，与传统企业中的劳动关系不同，不能完全套用现行标准，劳动合同需要进一步合理规制，劳动者与用工单位双方要依据劳动合同法的规定明确权利义务关系，履行双方的责任和义务[9]。

高木从未有过这样的经历。在过去的五年里，不论是他洗澡，还是梨花洗澡，都避开对方；他在院子的井边洗澡，而梨花总是独自关上门，在房间里洗澡。他们绝无仅有的几次房事，梨花也必须先关了电灯，在黑暗中才让高木脱衣裳；至于她自己，上衣是不脱的，裤子也只脱出一条腿，草草了事。而此刻，他和梨花光了身子，滚作一团；梨花张扬地呻吟，如狼似虎；高木更是气喘如牛，翻江倒海，搅得床上天动地摇。

(二)确立劳动关系保护制度

直播是一个新兴行业，在我国现行劳动法中没有针对类似网络主播劳动关系的具体规定。目前的认定主要采用从属关系这一标准，导致许多争议的出现。在前述案例中，网络主播并未完全脱离公司，而是按照公司要求进行劳动，只是其工作地点与工作时间较为灵活，从某种程度上说，其与公司的依附关系不能完全被否认。对于新型用工形式中的劳动关系，目前劳动立法并不明确，容易导致劳动关系与民事关系界定不清，使得处于劳动立法以外的关系无法得到应有保护，相应的劳动权益就会受到损害。

(三)完善纠纷救济法律制度

网络主播工作时间自由，根据我国法律规定，工作时间制度可以分为三类，即不定时工作制、标准工时制和综合计算工时工作制②。劳动法第三十九条的相关规定为实行不定时工作制和综合计算工作制提供了依据。1995年，针对企业的弹性工作时间，《关于企业实行不定时工作制与综合计算工时工作制的审批办法》规定：“由于企业之间存在着差异，生产特点各不相同，不符合《中华人民共和国劳动法》第三十六条、第三十八条规定中的相关内容的，可以不实行。可以实行不定时工作制或者综合计算工时工作制等方法。”从而对标准工时制的缺陷进行了补充完善。而实际运用需要符合法定条件才具有法律效力。但这一情况的劳务供给模式仍然是标准的劳动关系，工作地点仍受雇主的控制，雇主与劳动者之间未丧失组织从属性，可以确定存在劳动关系。而在网络主播劳动关系中，其时间弹性及地点弹性均已弱化，是一种新型的非标准的劳动关系，若是存在时间弹性的情况可以得到法律的保障，则网络主播劳动关系也应得到切实界定，如果继续按照现行的劳动标准，新型产业很可能会产生无法适用的情形[8]。

(四)改革现有用工模式

我国正在加大力度建设劳动力市场和完善劳动就业制度，在这个大环境中的劳动关系并不是一个孤立的问题，劳动关系的确立标准也不是完全独立的，必须考虑现实生活中的灵活就业和弹性用工等问题，从而促进相对合理的多元认定标准的发展。应该进一步确立新的劳动关系，承认新型企业的劳动人员是完全独立的职业者，承认他们独立的市场地位。与此同时，网络直播公司提供的服务必须受到行业的监督，应设立相关制度保障劳动人员的合法权益，确立工作人员的个人责任以及网络直播公司的管理责任。

五、结语

传统劳动关系与新兴商业模式之间的结构性矛盾已然存在，在日渐成熟的新兴商业模式中，界定劳动关系要更多地考虑目前法律条文的适用性，考虑到日后法律条文更新完善的可能性，不可盲目硬套现有法律条文，否则有可能阻碍互联网背景下新型经济的发展，新型经济形式的法律规范应该促进经济发展，推动创新。李克强总理曾指出：我们对新兴行业的监管无足够经验，不可一开始就否定一切，尽可能控制住可见风险，但也要留有一定发展空间。在制度经济学中也有类似表达：交易先于制度，没有交易的进行便看不到真实问题所在，只有通过交易才能发现问题，而后再根据问题建章立制。对于法治背景下互联网网络主播劳动关系同样应持风险控制和观察态度，充分估计此行业的用工管理和用工风险问题[11]，进一步完善劳动关系，制定互联网用工管理规则或标准，维护劳动者的合法利益，促进互联网经济的健康发展。

注释：

①根据劳动保障部《关于确立劳动关系有关事项的通知》(劳社部发〔2005〕12号)规定，用人单位招用劳动者未订立书面劳动合同，但同时有工资支付凭证、工作证等几项，也可成立劳动关系。参见：http://www.64365.com/zs/692677.aspx

②参见《中华人民共和国劳动法》第36条以及1995年3月颁布的《关于修改〈职工工作时间的规定〉》。

14）农业部503号公告《高致病性动物病原微生物菌(毒)种或者样本运输包装规范》（2005-05-24施行）。

③参见《劳动合同法》第四条及第七条。如第四条规定：用人单位应当依法建立和完善劳动规章制度，保障劳动者享有劳动权利、履行劳动义务。第七条规定：用人单位自用工之日起即与劳动者建立劳动关系。

参考文献：

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