对张悦博士就日本诉讼标的理论论文的评议/曹志勋

张博士通过对日本诉讼标的理论论争的回顾,较为详细地展示了日本理论变迁的过程及其核心问题。在知识增量的基础上,我觉得以下几点值得玩味,这里姑且提出,并没有明确的答案。

从德日理论对比的角度看,作为日本学界流行的诉讼法一分肢说主张,与德国施瓦布教授的相似理论主张是否有对应关系,在产生过程上是否存在(相互)影响。在其看来,对不同的诉的类型都采取以诉的声明为唯一识别标准的一分肢说。通过将生活事实纳入诉的声明中,案件事实不再成为诉讼标的的要素,其作用仅在于作为解释工具区分本质上不同的诉的声明,比如数额相同、但指向完全不同的两项给付的两笔借款或者不同债务的两项保证、一项借款和债务承认。最需要解决的案件类型是涉及多个案件事实、多个实体请求权及同一诉的声明的情况,即在实务中不典型、但广泛被理论讨论作为范例观察的、涉及借款和本票或者借款和债务承认的民法上履行的给付的情形。从驳论上看,他逐一否定了不同的诉的合并的理论解释,主要落脚点在于诉的合并的逻辑后果即多个不同的裁判,两者很可能在内容上自相矛盾,而这在实践上是不可接受的。由于支持两个诉讼标的并构成诉的合并的理论可能性被一一否定,施瓦布认为在涉及两个案件事实时也只能存在一个诉讼标的。

特别是,施瓦布教授通过提出裁判本质概念,转移既判力范围识别困境的理论展开,是否曾经被日本学者考虑过。他认为,无论是在法院支持还是驳回诉讼请求的判决中,当事人根本无从得知裁判所涉及的实质内容。这样,他就提出了裁判本质(Wesen der Entscheidung)的概念,并主张其由裁判中的本案事实、裁判理由和裁判主文三部分共同组成,但是只有结论/主文部分才能发挥既判力。易言之,诉讼标的是裁判的对象,但是却不能确定其内容,后者是裁判本质的功能。虽然诉讼标的与裁判标的同一,但是既判力的客观范围则取决于裁判本质,后者需要考虑事实因素并且在某些情况下可能小于前者,这样才能达到限制既判力的范围的目的。

最后,统合请求权的理论主张与德国的新实体法说在何种程度上存在差异,日本实体法学者对请求权竞合的讨论能否从某种程度上支持上述诉讼标的学说。无论是从德国法部分理论和规范论证了诉讼标的应当向实体法靠拢、承认诉讼标的的诉讼法属性并强调重新理解实体请求权概念、主张将程序请求权概念与实体请求权概念在程序方面的功能相结合[即实体请求权作为处分客体(Verfügungsobjekt)的功能]的亨克尔教授,还是在其他实体法学者研究的基础上提出请求权规范竞合概念并完成了具体的类型化讨论的拉伦茨及其门生乔治亚迪斯,本身都至少同样属于实体法学者,从实体法角度观照请求权竞合问题,提出并详细证成新实体法说的主张。

在这两个因素的综合作用下,各种学说在努力实现原告诉讼请求以及诉讼请求所对应的民事法律关系问题被一次性处理。但在这两个因素的作用下却很难实现该请求或者该法律关系所赖以存在的生活事实,不被重复处理。

再者,从理论体系自身的角度看,统领实务的要件事实论对实体法构成要件的划分,为何会导致旧实体法说以外的学说“无用武之地”(第10页)?实体法规范的分割和整合以及事实和证据层面的相应调整,如何直接上升到诉讼标的层面发挥决定性的影响。同时,体系性诉讼标的识别标准理论主张(抑或只是概念?)是否由于讲学上的极大便利,应当成为原则性理解并辅以个别例外。还是我们有必要推崇诉讼标的相对论,区分不同试金石下的具体做法,或者甚至将原告、甚至结合原告和被告的诉讼态度作为识别的决定性因素。

对卢佩博士就共同诉讼理论论文的评议/曹志勋

卢博士的论文较好地结合了我国实证经验和德国理论体系,提出以事实范围和查明必要为核心的理论主张,对于合一确定必要的认定提出了具有创新性的认识。由此出发,未来也可以就其他连带责任和按份责任、补充责任、不真正连带责任诸多实体法问题的诉讼面向展开讨论。在本沙龙向来侧重关注实体法与诉讼法相结合,尤其是将程序法学者的视野逐步拓展到实体法研究“自留地”的背景下,本文的探讨尤其值得从理论上加以肯定。同时,文章对现实案例可能类型的梳理和归纳,虽然不能凸显相关实证研究反映我国普遍司法实践状况的信度和效度,但是仍然能够发挥提出问题、初步形塑问题类型的作用,为理论上的理想型附加实务中确实存在的案情可能。

三是“准共同诉讼”类型的定义。卢老师提出在两极之间建构出一种“准共同诉讼”类型,且并非德国法上类似必要共同诉讼的概念。这种架构区分不同诉讼阶段,巧妙地调和原告处分权与法院审理案件需要之间的矛盾。“准”的定义、特征、效果是什么,文中所指“准必要共同诉讼”和普通共同诉讼的区分实益是什么等问题,也为本篇文章留下一个含蓄的“开放式结局”。

另一方面,从实务操作出发,事实的查明显然有其他同样有效的方式。将共同诉讼类型认定问题与其联系起来,是否较少考虑了对一次性纠纷解决功能的实现,并且弱化了合一确定必要的理论价值?尤其在民诉技术讨论中,也许未来仍应当结合既判力范围认定问题、共同诉讼人内部关系等基础问题加以展开,有更多的说服力。

对《日本诉讼标的论争回顾》一文的评议/丁启明

诉讼标的论争是一个好可怕的题目,每次和小伙伴探讨各种学说的优劣时,最后总是互相把对方说懵,陷入泥沼之中难以自拔。而向各位老师请教时,又容易受到师者个人倾向的影响,在老师们缜密的论断和推理中迷失自我。

张悦老师的《日本诉讼标的论争回顾》一文从兴起、形成、现状环顾了日本诉讼标的论争的全貌,并结合我国现有语境对诉讼标的概念的机能定位进行反思。文章就日本独特的研究风貌进行了翔实、细致的介绍,读来使人兴味盎然。尤其关于实务界与理论界就诉讼标的与既判力客观范围关系这一问题相反走向的现实、原因、影响等做出的深刻分析,结合司法实践、教育培训体系、法律人践法体悟等现实层面因素,引发读者进行法社会学层面的思考。将这一席满汉全席如此完整地呈现,读者之幸全赖厨者之辛。

徐进步被他瞪得一哆嗦,赶紧摆手道:“不是我说的,是他!我从不背后说领导的怪话。”他又企图往赵天亮身上赖,赖人仿佛也有惯性。

在日本研究“内卷化”的局面中,一边是理论界不断拆除、修整旧格局,搭建新格局,眼见高楼连苑起,却又无端枉凋敝,另一边却是实务界端坐于旧诉讼标的理论的高塔之上,这种情怀满分却略显尴尬的局面提醒学者,应更多地面对司法现实,将审判实务纳入考察的视野,加以整理并予以回应。

对《多数人侵权纠纷之共同诉讼类型研究》一文的评议/丁启明

卢佩老师的《多数人侵权纠纷之共同诉讼类型研究》一文以《侵权责任法》第8～12条为基础就多数人侵权纠纷的共同诉讼类型进行了解读。并以对诉讼标的的理解为切入,结合德国经验与我国司法实践情况,探讨消解立法与司法标准差异的可能性,提出建构“准共同诉讼”类型用以协调当事人的自由处分权与法官查明案件事实的需要。文章一气呵成,行文奔放畅快,读来不忍释卷。

在阅读过程中,由于个人理解能力有限,存在几个困惑,恳请指教。

一是是否有必要根据《侵权责任法》第8～12条规定的几种情况分类确定相应的共同诉讼类型。首先,文中四类案件的区隔标准虽然十分准确,但单独观察,每类案件中的具体案件仍然可能具有较强的个案特征。如案例4与案例5,均属于类型三,但无论是从必要共同诉讼的构成标准,还是从法官查明案件对追加其他侵权人的需求程度上看,均有所不同。将各类案件整体上划分为特定的共同诉讼类型,可能湮没个案特质。其次,从诉讼政策的观点考虑,某一诉讼是否应当定性为必要共同诉讼,应当考虑统一解决纷争的必要性。若无统一解决之必要,自然应当尊重原告自由处分诉权的权利。以类型三(承担按份责任的无意思联络分别侵权案件)为例,若个案中案件基本事实已予查明,各方责任划分明确,则法院实无依职权追加加害人的必要。

二是关于“案件事实”范围确定的标准。文章以“三、(二)”(德国经验之“案件事实”范围界定)引入一则德国案例,用以解释“案件生活事实”的范围,进而将行为事实、主观过错事实、损害结果事实以及因果关系事实四个要件均纳入“案件事实”的范畴。但德国所采二分肢说所指涉的“案件事实”亦存在不同学说,除文中介绍的“生活事实说”外,仍有“权利发生事实说”。后者认为,案件事实是指“特定的权利主张所依据的事实”(如果新陈述的事实需要另一要件的运用及以其他法律规范为基础,则诉讼标的不同)。“生活事实说”以生活原因事实为基础,指涉统一的、整体的生活经过,范围比“权利发生事实说”更广,虽然有助于避免重复起诉,实现诉讼经济,但界限模糊较难界定。[二分肢说存在的主要问题之一正是如何区分生活事实,如何判定某项生活事实与其他生活事实是否相同。如果这一生活事实是指事实上完整的生活事实,而非原告在诉讼上提出的事实,那么根据“自然观察法”,透过一个生活观念所划定的生活历程就是一个完整的生活事实,比如紧密的时间关联和交易关系等。若根据自然观察法,票据诉讼中的原因(如买卖关系)与票据关系在时间与交易关系上均具有紧密对接性,应当认为是同一诉讼标的。但二分肢的学者通常认为存在两个诉讼标的,票据债权的取得是基于签票行为,而非买卖关系。这种不一致的判断结果说明,缺乏明确标准的自然观察法会造成法律不安定等后果,可能损害诉讼标的概念建构的价值。]

在此之外,也许也可以从两个角度略为思考。一方面,从德国理论出发,既有的共同诉讼理论通说强调的是权利(包括法定的实体法标准和作为学界有力说的权利不可分论)、而非事实角度,后者仅在简单诉讼中作为诉讼标的识别的标准。从功能上看,共同诉讼的诉讼标的问题解决的是否必须及能否合并审判的问题,简单诉讼解决的则是此诉与彼诉的关系和一诉内部审理单元的数量。就此而言,能否将简单诉讼中的生活事实的相关讨论与共同诉讼类型的认定对接起来,值得讨论。虽然生活事实概念的宽度和灵活性有助于在经典诉讼标的理论框架下更好地实现一次性纠纷解决的目标,但是毕竟简单诉讼与共同诉讼面对的理论问题区别较大,需要更多的直接论证。

紫荆论坛文章评议/冯珂

总之,卢佩老师的大作挑战了理论之难、实践之乱的问题,写作精彩,值得钦佩。尤其在立法制度与司法实践之间弥合,在遵守规则与实用主义之间的平衡,颇具功力。论文尽管主题是“多数人侵权的共同诉讼类型化”,但实质上聚焦于诉讼标的的理论解析与识别抉择,作者不经意之间抛弃了诉讼标的的实体法学说,而拥抱了诉讼标的的诉讼法学说。破解长期盛行于中国的诉讼标的实体法学说,而确立过于弹性、操作要求极高的诉讼标的诉讼法学说,任重而道远。

提交本次论坛的两篇论文,分别从宏观与微观、整体与局部、域外与本土的不同视角,展示了诉讼标的理论建构与应用的不同方面。其中,卢佩老师《多数人侵权纠纷之共同诉讼类型研究》一文,以多数人侵权诉讼中的共同诉讼形态为研究对象,以类型化的分析方法,细致剖析了不同诉讼标的学说在这一问题领域的具体应用。尤其是对于新诉讼标的学说下的“案件事实”要素的含义及其识别,文章详细揭示了几种不同的多数人侵权纠纷共同诉讼类型中“案件事实”要素的确定方法,充分体现诉讼标的问题上的精细化研究进路,也带给读者很大的启发。对本文在某些问题上的不甚明了之处,也略做探讨。

图1A为预测的miR-219在野生型PRKCI 3′UTR上的结合位点以及突变型PRKCI上的突变位点。本研究显示，在含有突变型PRKCI 3′UTR的HEK293细胞中，pre-miR-219细胞组与对照组细胞的PRKCI报告基因载体的荧光活性相近。而含有野生型PRKCI 3′UTR的HEK293细胞中，pre-miR-219细胞组与对照组细胞相比荧光活性明显下降(图1B)，说明miR-219基因能够下调PRKCI的表达(P<0.05)。通过PCR及Western blot检测到转染miR-219的SCC-15细胞中，miR-219可以抑制PRKCI的表达(图1C，图1D)。

1.关于本文的两种分析路径

本文以“多数人侵权纠纷之共同诉讼类型”为对象,在分析的讨论路径上,作者选择从“是否必须做合一确定”与“诉讼标的”两种路径上分别讨论,于此把“合一确定必要性”与“诉讼标的”作为讨论共同诉讼形态的两种不同角度。

但从文章相关部分的具体内容看,在“合一确定必要性”路径上,文章不仅指出“合一确定必要性”的实质是当事人共同享有诉讼实施权,其功能在于获得一致判决、防止矛盾判决。但文章也同样提到,“合一确定必要性”的基础在于“实体法上的要求(实体权利由当事人共同享有)”,并在该部分重点讨论了连带债务人的共同诉讼形态选择问题(以连带债务人与债权人相互间权利义务关系在实体方面的个别效力为基础)。由此以来,虽然文章试图把“合一确定必要性”作为与“诉讼标的”不同的某种程序性独立标准来把握,但却在不经意间回到以讨论实体法律关系或实体权利为内容的传统诉讼标的说的路径上。

而在“诉讼标的”路径部分,文章简练明确地展示出其在“诉讼标的”路径上采“诉讼法说”作为基本立场。在这里,笔者无意评价文章采传统说还是采诉讼法说的立场选择,但文章当前的两种分析路径,似乎更多体现的是实体法说与诉讼法说的差别,而非“诉讼标的”与其他某种独立标准的区分。

2.关于“案件事实”要素的识别与确定

对于从诉讼标的路径来确定共同诉讼人类型,作者采诉讼法说的基本立场,并且着重探讨了二分肢与一分肢两种学说中共通的“案件事实”要素。文章指出,德国法上把作为诉讼标的识别要素的“案件事实”界定为“原告权利保护请求所涉及的整体性的生活历程”,进而由于“案件事实”要素在具体个案中外延范围不同,使“案件事实”要素成为影响诉讼标的识别结果的浮动因素。

接下来,文章详细展示多数人侵权纠纷不同类型中,这种浮动的“案件事实”要素如何进行确定化的具体方法。于此,作者的基本思路在于——此类案件中,作为诉讼标的因素之“案件事实”范围的确定,取决于“案件事实的查明”是否需多数当侵权人的共同参与——申言之,对于在多数人侵权纠纷中确定侵权责任关系而言,如果多数加害人的侵权行为需进行整体性评价①按照作者观点,例如类型一(狭义共同侵权行为中)各加害人行为被评价为一个侵权行为,类型三(按份责任的无意思联络数人侵权行为)各加害人的责任份额关系需整体评价侵权行为,类型四(连带责任的无意思联络数人侵权行为)未确定真正因果关系需整体评价侵权行为。,则各加害人的行为都应纳入案件事实范围,进而作为必要共同诉讼人;反之,如果不同加害人侵权行为可独自用以评价侵权责任关系,则无须就多数侵权行为做整体评价,因此就不应纳入案件事实范围,并作为普通共同诉讼人。

对于前述通过“查明案件事实所需”或“对多数人行为进行整体评价所需”来确定“案件事实”的识别标准,笔者认为应从两个层面来看待;从结果层面讲,从前述“案件事实”是“请求所涉及的整体性的生活历程”之涵义界定出发,以“实体上责任关系是否具有整体性”来确定“整体性生活历程”的范围,这是可接纳的一种评价方法,映射出要件事实与本案构成要件之间的关联;但是从行为层面讲,无论多数侵权人在实体层面上是整体性还是可分割的责任关系,这对于法院而言,在诉讼实操层面,都存在为查明此问题而需要对所有加害人行为进行“整体评价”(或者称为“查明案件所需”)的可能。

本组患者实施阿卡波糖(批准文号:国药准字H20020202,2010-01-18;生产单位为杭州中美华东制药有限公司)治疗,具体措施:用药第1-3天使用剂量为50mg,用药第四天使用剂量为100mg,每日3次[3]。

关于这两者的区别,首先可从类型二(承担连带责任的无意思联络数人侵权)来讨论。此种情况下,从结果层面分析,任何一个侵权行为人都可单独引起全部损害结果,因此每个加害人的行为就都构成一个“案件事实”而无须整体评价,因此各共同诉讼人作为普通共诉的解释可以成立;但对于该类型,即各加害人在实际上究竟是否为“无意思联络的单独行为”还是“有意思联络的共同行为”,抑或是“无意思联络的按份行为”,这从查明事实的角度而言,就也需通过诉讼审理才能澄清,因此从行为层面讲,这种“查明事实所需”似乎表明此类型的多数人侵权诉讼也有必要通过共同诉讼来进行。①文章第10页,关于“狭义共同侵权行为”案件事实范围确定中提到,“不查清每一个加害人的行为,各加害人之间是否存在“意思联络”相应也无法查清,法官自然无法对共同侵权责任是否成立进行判断”。与此类似,就作者认为属普通共同诉讼的类型二,也存在这种需求——“不查清每个加害人行为,各加害人是否构成独立侵权行为以及是否不具备意思联络,法官也同样无法对是否构成此种类型共同侵权做判断。”

此外,文章第4页的小结部分,对于类型三在实务中的不同表现,作者指出法官是否将其他侵权人作为共同被告,就与法官基于现有事实证据,在即便不追加当事人的情况下是否能查明当事人责任关系有直接关系,这就充分体现了前述行为层面的“查明案件所需”。

还有,在以“对加害人行为需整体评价”作为确定“案件事实”范围标准的根据方面,类型一是因为“不同加害人彼此之间的意思联络,使得所有加害人的行为被整体化评价为一个侵权行为”,而类型四则是因为“这种潜在的可能性将各个加害人链接为一个整体,法院必须对这个整体进行统一审查,剔除任何一个加害人都可能导致真正侵权人逃脱责任的承担”。两者相比,前者更体现结果意义或者实体性的责任关系整体评价,而后者则更体现行为意义或程序性的查明案件所需。

3.多人侵权共同诉讼类型与连带责任规范的冲突及其化解

文章中亦指出,连带责任在实体法属性上,债权人有选择债务人自由,而且各连带债务人与债权人之间的关系上也可能具有不同于其他债务人的个别效力,因此,在连带债务的诉讼上就不存在对各连带债务人做出合一确定的必要性,而德国法上也由此将连带债务的诉讼视为普通共同诉讼。

对于我国而言,人身损害赔偿解释第5条将连带侵权责任视为(固有)必要共同诉讼,这点已备受质疑,因为其显然偏离了债权人在实体法上的选择权。而对于将其解释为类似必要共同诉讼的观点,作者又认为我国现行法上欠缺对连带债务人扩张既判力效力的规定,因不具有将其作为类似必要共同诉讼的根据,因此只能将此视为普通共同诉讼。换言之,在“合一确定”的路径上,作者认为连带责任不仅无法构成必要共同诉讼,而且也无法构成类似必要共同,其原因就在于连带债务人作为必要共同诉讼人,与其实体法地位有冲突或者欠缺实体法依据。

但是在文中的“诉讼标的”路径上,作者通过“案件事实”识别方法,最终得出的结论却是,“类型一(狭义共同侵权行为)”、“类型三(按份责任的无意思联络数人侵权行为),类型四(连带责任的无意思联络数人侵权行为)”中,多数侵权人均应作为必要共同诉讼人。就其中某些类型而言,一方面,在侵权责任法相关条文中(侵权责任法第8条、第9条、第10条)明确规定了应为连带责任。由此也就该结论在实体法层面与现行法律规范又发生冲突的问题。而另一方面,对于这种冲突,在“判决合一确定”的路径上不予接受,但在“诉讼标的”路径上却可以容忍,前后观点之间的一致性上也有疑问。

对于这种冲突问题,文章第四部分坦承其确为“案件事实”识别标准所带来的缺陷。而为解决此问题,文章又提出“准共同诉讼”的解决方案。但问题在于,文章界定的准共同诉讼,区分为当事人起诉选择和法院审查确定两个阶段,最终结果上仍然只发生必要共同诉讼与普通共同诉讼两种情况,因此这种准必要共同诉讼,其实只是一种共同诉讼的临时状态,并非一种独立的共同诉讼类型。

而以这种“准必要共同诉讼”来解决前述识别结论与连带责任规范的冲突,虽然当事人在起诉时被赋予选择权,这看似兼容了连带责任的实体法需求;然而由于法院最终仍要依职权将类型一、三、四涉及的其他侵权人追加为共同诉讼人,因此终局意义上并未改变这些情形下仍构成必要共同诉讼的样态。换言之,关于多数人共同侵权纠纷的必要共同诉讼识别结果与连带责任实体法属性上的冲突,仍然未得到根本解决。

对卢佩老师“多数人侵权纠纷之共同诉讼类型研究”论文的评议/谷佳杰

由于风力发电机组多安装在高山、荒野、海岛等风口处，受无规律的变向变载荷的风力作用以及强阵风的冲击，加之所处的自然环境交通不便，而且机组安装在塔顶的狭小空间内，一旦出现故障，修复非常困难，故对其可靠性等提出了比一般机械高得多的要求。大量的实践证明，整个机组的薄弱环节常常就是齿轮箱。因此，风力发电机组齿轮箱在投入使用前，都会进行严格的试验，以确保其高可靠性。而测试齿轮箱的变频电动机，必须经受齿轮箱的各种复杂工况，这也就对电动机提出了较高的要求。

卢佩老师的大作“多数人侵权纠纷之共同诉讼类型研究”挑战了理论研究极其困难、实践发展极其复杂的多数人侵权纠纷问题。论文遵循着“实践难题引出理论问题—从角度一分析问题—从角度二分析问题—理论创新解决实践难题”的行文逻辑,通过借鉴对比德国共同诉讼的理论,对比中国立法制度与司法实践的境遇,勾勒了一幅“多数人侵权纠纷向何处去”的中国图景。尽管作者将题目聚焦于“多数人侵权纠纷之共同诉讼”,同时通过“以《侵权责任法》为基础”的限定来展开分析,但论文并未仅限于“共同诉讼”而展开,涉及了其他诸如“合一确定”、“诉讼标的”等问题,尤其对“诉讼标的”问题展开了具体而精彩的分析。这既表明诉讼标的属于民事诉讼法学的重要内容,有着“牵一发而动全身”之核心地位;又说明该问题的论证与阐释,无论在何种程度的界定与分析,必将带来一系列的深远影响。

论文引言部分界定了本文讨论的主题是四种类型的侵权诉讼:狭义共同侵权、承担连带责任的无意思联络数人侵权、承担按份责任的无意思联络数人侵权以及共同危险行为。论文对多数人侵权的定义是“加害人为多人的情况下,共同或分别实施侵权行为,使受害人遭受多个或同一损害。”而共同危险行为则是“如果每个加害人均实施了可能导致受害人受损的危险行为,但真正侵权人是多数加害人中的何人,处于不明确状态”,即侵权人往往并非多数,只是实施危险行为人是多数。因此,多数人侵权的定义与共同危险行为的属性不契合,以至于会产生下文对多数人侵权行为的论证分析是否具有体系化的质疑,甚至引发对多数人侵权行为之共同诉讼类型的探讨是否在同一实体法原理下展开的担忧。

论文第一部分对中国司法实践的总结与提炼,引出了纷繁复杂的实践问题。在最后的结论部分有两处论证令人困惑:一处是“法官在多数人侵权纠纷涉诉被告范围的选择上始终围绕着一个中心,即案件基本事实的查明。”此处的说明与论文的最后结论有前后呼应之意,然而以是否需要查明事实来确定共同诉讼的抉择似乎有本末倒置之嫌,且第三人、证人均可以起到查明事实的作用,该论证似乎并不充分;第二处是论文提到“交警部门往往已经对事故各方行为与损害后果之间的因果关系有了明确认定,各方责任划分明确,法院无须将各方都拉进诉讼即可依据事故认定书对被诉侵权人的损害赔偿责任进行裁判”,然而交警的事故认定书仅仅具有鉴定意见的功能,是否可以绝对约束法院进而影响到共同诉讼类型的选择,值得进一步推敲。

745 Modeling and validation of a survival prediction model for hepatocellular carcinoma patients after liver transplantation based on up-to-seven criteria

论文第二部分“合一确定判决的必要性”标准,该部分关于德国法部分的写作尤其精彩。作者通过梳理德国立法与判例,推导出中国适用“合一确定判决的必要性”难以为继的结论。一方面,该部分的德国法梳理到中国法论证的起承转合过程略显薄弱,以“显然这样的规则在我国也未确立”为由采用绝对否定立场,难以令人信服;另一方面,从必要共同诉讼“合一确定”的概念嬗变史来看,以诉讼标的不可分为契机,必要共同诉讼的识别标准变为诉讼标的应合一确定,当诉讼法与实体法从体系上分离之后,必要共同诉讼的识别标准从实体法转向诉讼法,从必须共同诉讼转向避免矛盾判决,即从诉讼标的应合一确定演化为判决之合一确定。整个过程中,诉讼标的都是重要影响因素,故而该部分以“合一确定判决的必要性”标准与第四部分的“诉讼标的”标准似乎存在颇多重叠甚至同一之处,因此否定该标准而改采“诉讼标的”标准的区分方法似乎并不周延。

论文第三部分“诉讼标的”标准中概念内涵与德国法案例的写作同样精彩。尽管并未明确说明,但论文中表露出作者采诉讼标的诉讼法学说的立场,同时强调“案件事实”范围大小的界定对于一分肢说与二分肢说的差别之影响。尽管该部分形式上似乎表明了作者确立了“案件事实”为多数人侵权共同诉讼类型的抉择标准,但实质上是以诉讼标的诉讼法学说为起点,融入实用主义的立场,来破解共同诉讼的难题。然而,该部分有三点商榷之处。第一,“案件事实”的标准过于弹性化,论文中的界定“由原告提出的权利保护请求所涉及和援引出来的,立于一个自然观察的角度所形成的整体性的历史性的生活历程”依然过于模糊,这是诉讼标的诉讼法学说弊端在该问题上的延续;第二,以对“整体性生活历程”清晰度的要求来划分共同诉讼类型,也存在模糊的弊端,抛弃责任承担形态的传统划分标准,改采法官对事实查明的要求程度来划分,极易由于不同法官的认知水平、裁判能力而有所差别,以至于缺乏适用的稳定性;第三,法官“查明事实需求”的动机是否可以推演出能够成为共同被告的合理依据?法官对事实查明的要求,并不一定非要成为共同被告,第三人、证人也可以达到事实查明的目的;相反,以“查明事实”需求为动机扩大诉讼标的的范围,容易“架空”第三人制度,进而引发诉讼主体角色的紊乱。

论文第四部分的结论部分,作者进行了理论上的创新,创设了“准必要共同诉讼”的类型,然而,从注释38的解释来看,这种新的共同诉讼类型似乎就是类似必要共同诉讼,但从论文内容来看,“准必要共同诉讼”实质上是融入了时间要素,确立了“起诉—审理—裁判”动态化的判断过程,界定了诉讼主体的动态化演化,并不存在判决效力扩及于未参加诉讼人的类似必要共同诉讼的特点。此外,如若这种“准必要共同诉讼”予以确立,实质上已经打破了现有的制度格局。此种“破局重立”的思维,与论文第二部分摒弃“合一确定”标准的“显然这样的规则在我国也未确立”之论证理由,似乎又一脉相承,这种前后论证思维矛盾的方式,略显不足。

诉讼标的理论,是大陆法系民事诉讼理论体系的基石,但同时也是民事诉讼基础理论部分最有争议性的话题。在德日民事诉讼的发展进程中,围绕诉讼标的问题都曾展开过充分的论争。我国民事诉讼理论界对于诉讼标的问题的研讨,也逐渐摆脱传统理论束缚,正在向更为灵活、精细化的层面发展。

目前，国内的民生银行、兴业银行等股份制银行以及上海农商行等已经开始设立社区银行。社区服务点已然成为下一个金融业务竞争的蓝海。在理财产品销售上，社区银行通过渠道整合和对潜在客户的开发，将成为拓展理财产品销售方式的极好选择。

PAI-2最初从人胎盘组织提取，故也叫胎盘型PAI。后来发现，PAI-2也存在于白细胞、单核细胞、巨噬细胞和组织淋巴细胞。PAI-2在血浆中的浓度通常很低，但孕妇血浆中的浓度可高达35 μg·L-1。PAI-2缓慢抑制单链tPA（4.6×103L·mol-1·s-1）。虽然双链tPA被抑制的速度稍快，但PAI-2抑制tPA的作用比较小［2］。

对张悦老师“日本诉讼标的论争回顾”论文的评议/谷佳杰

张悦老师的大作“日本诉讼标的论争回顾”是一篇价值极高、写作精彩的概念史梳理论文。论文以日本法上的诉讼标的为核心,遵循着“新说兴起——论争形成——现状分析——启发反思”的行文逻辑,通过日本诉讼标的理论的详细梳理,包括引入、变化、自创,描绘了诉讼标的理论的日本蓝图。尽管作者将题目限定于“日本诉讼标的论争回顾”,但论文引言部分从中国问题展开,最后部分的定位反思回归到中国借鉴,都涉及了诉讼标的的中国问题与发展。因此,该文在一定程度上起到了“他山之石,可以攻玉”之效果。这一方面在一定程度上表明了诉讼标的疑难问题的共通性,另一方面也启示中国当下问题的解决必然是一个历时性问题的共时性解决思路的过程。

但这种通过扩大诉讼标的范围来解决争议问题的方式,会受到两个相互矛盾的因素的共同作用:一次性纠纷解决的需求与当事人权利保障的需要。一次性纠纷解决的需求会导致法院审理范围的扩大,努力实现原告的诉讼请求与生活事实中的纠纷完全同一。也就是要将原告诉讼请求所对应的生活中的纠纷全部解决。但从当事人权利保障的角度考虑,则要努力缩小生活事实被解决的范围,仅仅以当事人的诉讼请求所严格对应的内容为限。

在译者充分理解了原文内容的情况下，不局限于字面含义和结构，将源语译为目的语。例如，Queen’s English标准英语black sheep害群之马small talk闲聊。

毋庸置疑,张悦老师的大作由于定位于概念史的梳理与介绍,没有过多的观点陈列与核心提炼,难以就论文本身展开评议。但论文的选定主题、写作方法、核心观点,值得进一步思考。中国诉讼标的理论的发展,不同于德国、日本等民诉法治先进国家。中国面临的法治问题是他人历时性问题的自我共时性解决,一方面我们没有他人的历史演变发展的过程,以至于我们的研究不可避免地呈现出快速化与粗糙化的现象,另一方面由于没有历史包袱,我们可以直接借鉴别人的成果。诉讼标的理论难题概莫能外。

新中国初始的诉讼标的理论就直接面临了“请求权竞合”的难题,使得一体化、统一化的诉讼标的概念自始难以为继,尽管出现了通过各种解释来弥补体系化的缺陷,但往往由于实务的疑难而略显无力。于是各种解决思路粉墨登场,最终出现了诉讼标的类型化的发展,亦即区分给付之诉、确认之诉、形成之诉的诉讼标的概念与识别标准。随后,对类型化的质疑甚嚣尘上,尤其在青年学者一代试图构建中国统一的诉讼标的理论,于是借鉴日本和我国台湾地区相关理论的诉讼标的“相对化”初登舞台,这种对类型化批判的研究新范式却不免又陷入过于弹性化与模糊化的桎梏。与此同时,实务界由于法官素质的参差不齐、案件的纷繁复杂,追随与适用各种诉讼标的理论观点的案例均可以查询援引,即使是最高人民法院也多次变换观点,使得诉讼标的中国路径陷入“罗生门”。“统一化—类型化—相对化”,中国诉讼标的似乎走上了背离体系化的发展之路,然而,仅仅表明诉讼标的之甄别不能采取单独划一的处理而应“多元适用”的观点并没有多大的创新价值,如今几乎没有哪个学者主张采取单一效果的处理方式。在这一问题上,或许与其他许多法律问题一样,放弃一元论代表了法律发展的方向。但是,理论的单纯化一直是理论体系应有的追求,体系的应有之意即在于自洽的统一构造及适度的封闭性。正如张文所言,两个因素应当作为诉讼标的本土路径的抉择关键。一是诉权理论与诉讼目的论对诉讼标的论的影响与辐射。诉权理论与诉讼目的论都经历了依附于实体法、独立于实体法和结合于实体法的嬗变过程,这一“肯定—否定—否定之否定”的发展历程揭示了民事诉讼法学的研究发展之路,即紧密联系实体法。二是法学教育制度的影响。我国无论是律师,还是法官,都需要经过法学专业教育与通过国家司法考试,尽管没有日本司法研修所的要件事实培训,但长期的法学教育“重实体轻程序”现象使得司法实务界对于实体法掌握更为精深,更加作为操作实务的必备技能。故而,中国诉讼标的应当坚持体系化与一体化的实体法学说。至于困扰实体法学说已久的“请求权竞合”问题等,完全可以通过法律限制规定或法律扩大解释的方式来予以应对,不能因为例外因素就否定原则性的规定。当然,笔者并非绝对排斥诉讼标的诉讼法学说的优点,而是立足于中国问题,结合当下中国之司法实践,从理论统一与实务适用的角度,赞同诉讼标的实体法学说。

避免纠纷所赖以存在的生活时时被重复处理的正确方向:读《日本诉讼标的论争回顾》有感/郭翔

一、基本趋势与问题

张悦博士的论文,对德日两国诉讼标的的理论进行了全面的介绍,与诉讼标的概念的体系性和相对性为线索,详细地说明了旧实体法说向新标的理论发展过程中,出现这些变化的原因以及德国和日本不同的考虑因素。通过对这篇论文的阅读,让我感觉到了诉讼请求(实体法律要求、诉的声明、给受地位)——民事法律关系(作为诉讼标的判断依据或者前提的)——生活事实(法律视野范围内的或者历史性的)之间的内在关系。

我的基本感觉是诉讼标的理论的不断完善,实际上是想实现三者之间的统一。也就是努力实现将原告诉讼请求所赖以存在的法律关系,及该法律关系所存在的生活事实中的纠纷,通过一个诉讼予以解决。通过一个诉讼解决的好处显而易见:能够避免重复处理,也能够避免在同一事实或者法律问题上出现矛盾裁判。

服务群众，为人民“满意工程”情系一张表。在高笋塘所工作的同志都有这样一个共识：作为执法者，我们一头系着国家的利益，一头系着人民群众的安危冷暖。因此，他们在执法中遇到少数不知法不懂法群体，并非一罚了之，而是视情况区别对待。在一次整治“美食街”的活动中，当刘毅得知一经营户因儿子患重病欠债20多万元而疏忽相关证照办理后，自掏腰包让其补办相关证照，对方感动不已。

1.综合性商业体在招商租赁期间，与主要店铺的商务谈判时，对方一般都会要求给予一定期间的免收租金的政策；而综合性商业体从整体运营管理、客户吸引度、销售额带动度、租金收入收缴完成度等因素考虑，一般都会答应此商务条款；导致在签订合同中双方约定了一定期间的免租期，将会导致在免租期内必须依据该铺位的房产原值计算交纳房产税，但是综合性商业体没有收到租金的情况下还得先行交纳房产税；给综合性商业体产生现金流和利润方面的不利影响。

时光飞逝，2018年也迈入了最后一个月份。好在元旦的钟声敲响前，还有一个温暖的圣诞节——这个来自西方的节日同样受到国人的欢迎，大概是因为它让我们可以与相爱的人相聚在一起，彼此交换礼物，回顾这一年携手共度的点点滴滴。

论文引言部分开篇明义,划分了当下中国诉讼标的研究队伍的绝对化与相对化之分。该部分明确了诉讼标的技术性的特点与民事诉讼核心之地位,明确批判了绝对化与相对化的片面,旗帜鲜明地表明本文所述之诉讼标的既重视体系化研究又着重相对化指示功能的观点,立场极其高远。论文第一部分对日本传入德国新诉讼标的理论的梳理,展示了德国新诉讼标的理论传入的历史,又描绘了日本独特的研究风貌,并总结出日本诉讼标的存在最大公约数的特点——原告为了启动诉讼而提出的有关自己实体利益的主张。论文第二部分“诉讼标的论争局面的形成”,论述了体系化诉讼标的之发展演变。作者通过梳理日本立法与判例,结合请求权竞合理论与既判力客观范围,展示了新旧诉讼标的之争的格局。论文第三部分“日本诉讼标的论争的现状”则将日本诉讼标的论争的历史进一步推前。该部分既总结了日本实务界固守旧理论的立场原因与历史背景,又介绍了日本诉讼标的论争的发展,进而引出诉讼标的相对论的诞生。论文第四部分的启示反思部分,作者直接表明了诉讼标的概念的机能具有多重性,既有体系性机能也有指示性机能,更有诉讼政策机能。该部分从五个不同的角度论证了日本诉讼标的理论“万变不离其宗”之道,并提出了多条值得我国借鉴之策。

  

基本关系图

邻苯二甲酸酯（Phthalic Acid Esters，PAEs）是一类人工合成有机化合物，可用作化妆品、农药、塑料增塑剂、涂料、香料等的生产原料，其中更多用作增塑剂[1]，以增强塑料可塑性。近年来，随着塑料制品的大量使用以及生活污水、工农业废水的大量排放，进入水环境中的邻苯二甲酸酯类污染物质急剧增加[2]。国内外已将PAEs列为重点监控的有毒有害有机污染物，其中，邻苯二甲酸二丁酯（DBP）被列为内分泌干扰物[3]。

让我想到这个问题的是基于张悦博士在第7页所提到的“前述判决已经确定的事实还可以再受裁判”问题。

论文在提到德国二分肢说的不足的时候,认为二分肢说中诉讼声明的变化会在事实不变的情况下发生诉讼标的变更,因此二分肢说会导致前述判决已经确定的事实还会受到裁判。并以此作为出发点展开了对日本新诉讼标的理论中一分肢说的介绍。

但我认为用诉讼标的的理论是否能够真正解决问题,恐怕需要认真考虑。至少用诉讼标的来解决这一问题努力的方向不一定是唯一正确的。

二、解决的基本办法

“互联网+”将经济社会不同领域的发展与互联网创新成果进行深度融合，逐步形成了以互联网为创新要素与基础设施的经济社会发展形态。此形态的发展离不开大数据思维的辅助。大数据作为促动经济转型发展和传统产业转型升级的新动力，提高政府治理能力的新机遇和重塑国家竞争优势的新途径，其智能化、数据化、互联网化特质可辅助传统产业开辟新业务模式。

要避免诉讼请求所赖以存在的生活事实,对重复处理有两个基本方向:一个是在诉讼标的理论中寻求解决;另一个就是跳出诉讼标的理论,谋求另一种理论予以解决。

在诉讼标的理论中来解决这一问题,那么基本解决办法就要受到诉讼标的理论本身的约束。按照诉讼标的理论,在同一个诉讼标的中所能够提出的诉讼请求,即便在前一次诉讼中没有提出,以后也不可以再次提出。但按照这样的原理,并不能解决争议事实以后是否能够另行解决的问题。尤其是前一个案件中实体法律关系或者诉讼请求所覆盖的生活事实,双方都没有进行过争议,按照诉讼标的理论以后是否还能够争议了,无法得出肯定或者否定的结论。

选择一套全新的理论,可以考虑的就是争点效力理论。与诉讼标的理论不同,争点效理论,将严守只有已经充分诉讼过的事实争议以后才不能够另行解决的规则。按照争点效力理论,并不是说前一个案件中所有的事实问题以后都不能另行诉讼,这就意味着哪怕是前一个诉讼中诉讼请求所赖以存在的争议事实,只要在前一个诉讼中两方没有展开过充分的攻击和防御,比如通过自认或者和解决的,以后也应当赋予他们诉讼机会。

目前的基本趋势是作为法院审理对象的诉讼标的,所覆盖的争议的内容,实际上是越来越多。这一点从旧实体法说向新诉讼标的理论的转换,就能够感觉到。并且各种学说在努力实现同于生活事实中的诉讼请求以及相关法律关系,被该诉讼一次性解决。无论是将请求权竞合的情况解释为法条的竞合或者是诉讼理由的变更,都是在朝着正确的方向努力。

当然,在逻辑上还需要处理另一个问题:争点效力理论到底是属于既判力理论的构成部分,还是属于既判力理论之外的另一种理论。或者说,诉讼标的的范围是否需要覆盖到争议的事实层面,恐怕是以后解决同一诉讼标的类似的问题是否能够另行诉讼的关键。

原告处分权的尊重与诉讼标的范围扩大化的紧张关系:读《多数人侵权纠纷之共同诉讼类型研究》有感/郭翔

读卢佩博士的论文,受益匪浅。

我国《侵权责任法》第8条到第12条,规定了多数人侵权的几种类型。围绕这几种类型的多数人侵权如何诉讼的问题,理论界和实务界都有较大的分歧。卢佩博士提出的方案确实能够解决实践中存在的分歧:将连带责任的共同侵权(第8条和第9条)、共同危险(第10条)、承担按份责任的无意思联络数人侵权(第12条),认定为是必要共同诉讼。通过案件事实这个变量,将这三类共同侵权中争议的法律关系解释为同一个诉讼标的。通过阶段化处理:起诉时,原告可任意选择被告;审理中,法院可以职权追加,解决分别处理时的矛盾认定问题。我认为这些观点都是具有启发意义的。

一、主要问题

卢佩博士的观点主要是立足于我国民法的规定,并且基本思路是在不修改民法规定的前提下妥善处理这些共同诉讼的诉讼问题。但我感觉这样的一种处理忽略了原告对于被告的选择权。

1.这种建议实际上与《侵权责任法》第13条的含义不一致。

《侵权责任法》第13条规定:“法律规定承担连带责任的,被侵权人有权请求部分或者全部连带责任人承担责任。”这一条的规定恐怕不是指起诉时,而是指最终责任承担上,受害人可以只要求部分侵权人承担责任吧。如果我的理解是正确的话,那么这种尊重并立足我国民法为基础的处理,实际上已经曲解了侵权责任法13条的规定。实际上将第8、9、10、12条规定的多数人侵权,采用法院在诉讼中职权审理的方式,不仅与《侵权责任法》第13条规定相背离,而且忽视了原告对被告的选择权。

2.过于忽视原告对被告的选择权和决定权,并加重法官的负担。

按照卢佩博士的建议,在第8、9、10、12条规定的多数人侵权诉讼中,法官在审理时可以职权追加其他的侵权人作为共同被告。哪怕原告在起诉时可以选择部分侵权人作为被告,只要法官的职权追加存在,原告的选择已经无足轻重。如果法院需要职权追加,则意味着如果没有职权追加,法院可能会存在程序上的错误,遗漏了必要共同诉讼人,也是一种实质上的错误,如案件事实认定,尤其是对侵权责任人的认定,以及最终责任分配错误。这也加重了法官的负担。

二、解决建议

如何解决第8、9、10、12条规定的多数人侵权诉讼中,既一次性化解纠纷,又能避免重复诉讼的问题。我觉得有两个思路:一个是修改相关法律,如重新设计《侵权责任法》的法条,直接否定原告对共同侵权人的选择权,例如将第13条废除。不过这种思路的改动太大。另一种思路就是在现有法律框架下讨论如何合理利用现有的法律规定,解决多数人诉讼中的上述问题。我尝试着在这一方向上进行努力,并提出如下建议:

1.允许当事人进行选择被告。

我比较赞同卢佩博士所提出的建议,“在起诉阶段,法官应充分尊重原告自由处分的权利,采用宽进策略,有原告自由决定被诉对象的范围”。但我认为这种尊重应该是自始至终的,即在诉讼审理中也应当充分尊重法院不应当职权追加。或者说,在多数人侵权诉讼中,完全由原告来决定所诉的被告的范围。

2.将其认定为同一诉讼标的。

在原告决定被告范围的前提下,对于未参加诉讼的其他侵权人:

(1)不能另诉

无论原告在前一个诉讼中胜诉或者败诉,但不能基于同一侵权事实另行起诉其他未参加前诉的侵权人。在解释依据上,我认为卢佩博士所提出的用同一诉讼标的的理论,能够很好地解决。

(2)但能执行

在强制执行中,如果本案被告无法承担责任,基于本案被告与其他侵权人之间的连带责任,原告可请求执行法院裁定执行其他侵权人的财产。在解释依据上可以解释为既判力主观范围的扩张或者是执行力的扩张。因为本案是同一诉讼标的,未列为被告的其他侵权人实际上已经通过本案的被告获得了充分的攻击和防御机会,不必再赋予他们就本诉讼标的再次攻击防御的机会。

3.被诉的被告向其他责任人追偿时,前诉裁判对后诉有约束力(争点效力)。

在法院判决被诉的被告承担了全部责任后,被告可能会另诉其他侵权人追偿,在后一个诉讼中,全数已经认定的主要事实(要件事实),只要在前诉中实际诉讼过(即没有出现自认或者和解等情况),在后一诉讼中,最后以诉讼的原告(即前诉中的被告),将产生争点效力,从而避免矛盾的事实认定。

关于日本诉讼标的论争回顾一文的评论意见/刘敏

诉讼标的理论既是高大上的民事诉讼法学的基本理论问题,也是非常接地气的民事诉讼实务问题。就基本理论问题而言,诉讼标的理论与诉权理论、诉讼目的理论、听审请求权理论、既判力理论、争点效理论、民事诉讼法与民法的关系等密切相关;就民事诉讼实务而言,诉讼标的理论与管辖(争议的法律关系不同,管辖不同)、起诉(是否属于一事不再理)、诉的变更、合并、证明责任分配、法官行使释明权等有关。诉讼标的理论,也是争议最大的理论,在日本成了20世纪民事诉讼法学三大争论之一。

诉权是指纠纷发生以后,当事人所享有的诉诸法院,请求法院对民事纠纷进行审判的权利。这里的纠纷实际上就是诉讼标的。

基于纠纷解决说的诉讼目的理论,日本的三月章、新堂幸司、小三升教授主张新诉讼标的理论。在新诉讼标的理论中,二分肢说为德国主流学说,而在日本,一分肢说为主流学说,因为,在日本学者看来,一分肢说理论有助于一次性解决纠纷,二分肢说在有的情况下不能一次性地解决纠纷(事实和诉之声明有一个不同,就是不同的诉讼标的,就可以再诉)。在给付之诉中,原告向被告请求一定给付的法律地位的权利主张,为诉讼标的,当事人主张的实体法律关系只是攻击防御方法,而不是诉讼标的。在确认之诉中,一定的权利或者法律关系存在不存在的主张为诉讼标的。在形成之诉中,创设、变更、消灭(形成)实体法律关系地位主张,为诉讼标的。

无论是旧诉讼标的理论,还是新诉讼标的理论中的一分肢说、二分肢说、三分肢说、诉讼标的相对说,都各有优点和不足之处。

诉讼标的的意义在于在诉讼中确定审判对象,在判决确定后用以决定既判力的客观范围。我国确立诉讼标的理论,需要对原告、被告、国家(法院)等方面利益进行平衡,当然,在国家与当事人的关系上,当事人的权利保障显得更为重要,不能过分考虑国家司法资源节省,而忽视当事人的权利保障。确立诉讼标的理论还需要考虑律师代理适用情况、法官的素质、法院审理案件的一贯做法等因素。在当事人权利保障方面,要考虑当事人的诉权保障、听审请求权保障、程序选择权保障、系争外利益保障等。在我国民事诉讼标的理论上,实体法律关系说是主流学说。在实体法律关系发生竞合的情况下,允许当事人选择实体法律关系,《合同法》第122条规定,因当事人一方的违约行为,侵害对方当事人人身、财产权益的,受损害方有权选择依照合同法要求其承担违约责任或者依照其他法律要求其承担侵权责任。在民事诉讼实务中,法院要求当事人明确请求权基础,实际上要求当事人明确实体权利主张,明确诉讼标的。

诉讼标的理论在形成之诉、确认之诉中没有太大争议。争议比较大的在于给付之诉。相对来说,比较符合上述要求的诉讼标的理论是二分肢说。基于处分原则和辩论主义的考虑,还是需要原告明确要件事实,明确请求权基础。因此,在当事人的主张不明了的情况下,法官要行使释明权,探求当事人的真意,甚至法官要与当事人讨论来确定请求权基础。在多个法律关系可以主张的情况下,当事人可以要求法院在对某一个法律关系主张不予支持的情况下,审理其他的法律关系主张。这样可以一次性解决纠纷。当事人双方就法律观点也有权行使辩论权。我国的民事诉讼起诉状中,要求原告写明诉讼请求和事实理由。在事实理由记载部分,民事诉讼法没有要求当事人一定要写明请求权基础。在诉讼实务中,有的诉状能够看出当事人的请求权基础,有的是看不出来的,需要法官通过释明、讨论等方式探求当事人真意。

对卢佩老师“多数人侵权纠纷之共同诉讼类型研究”的评议/刘鹏飞

卢佩老师的论文从实体法条文和司法实务的具体情况出发,指出我国司法过程中对于多数人侵权裁判的混乱现象,并从合一判决标准及诉讼标的两种理论角度进行探讨,令人耳目一新,读来受益匪浅。张悦老师的论文对日本诉讼标的理论的流变娓娓道来,论文旁征博引,读后颇有进益。

就卢佩师姐的论文,现有两个疑问请教:一是对无意思联络的聚合因果关系侵权的认定结果,从两种理论角度似有不同,作者似未对此进一步解说;二是从我国《侵权责任法》实证规定的角度出发,明确了共同性因果关系(8、9条),择一因果关系(10条),无意思联络侵权的聚合因果关系(11条)这三种情况,责任人要承担连带责任;无意思联络侵权的叠加因果关系(12条),这种情况要承担按份责任。将按份责任的叠加因果关系共同侵权作为普通共同诉讼起诉,当无问题。但将前三种因果关系类型下的侵权作为普通共同诉讼,判决只能分别作出,似无必要;诉讼可以分别审理,不但责任份额难以确定,也会产生裁判不统一的问题。按照日本民事诉讼中的观点,类似必要共同诉讼是必要共同诉讼的一种形态,指若个人可以单独起诉或者被诉,但若数人起诉或被诉,则必须采用共同诉讼形态而且在法律上也应当保障合一确定的情形。若将其作为类似的必要共同诉讼,于理论上并无冲突,可以只起诉部分人也可以起诉全部人,若起诉部分人,被起诉方可以以实体法上的请求权(《侵权责任法》第14条)向未被起诉人追诉,并无理论及操作上的障碍,只需在理论上将我国必要共同诉讼细化即可。从事实查明角度看,若单独起诉,因可以约定各自的责任比例,则只要确定被告的责任即可,若一并起诉,则更不存在查明事实的问题。

对卢佩“多数人侵权纠纷之共同诉讼类型研究”的评议/刘哲玮

卢佩教授《多数人侵权纠纷之共同诉讼类型研究》一文,通过对我国侵权责任法中多数人侵权的法条进行类型化分析,结合我国司法实务的观察,总结出了下列两个命题:

命题一:司法实务不统一:法院对类型一(共同侵权案件)和类型三(承担按份责任的无意思联络分别侵权案件)的共同诉讼类型判断存在意见分歧,既有必要共同诉讼,也有普通共同诉讼。

命题二:司法实务同意:法院对于类型二(承担连带责任的无意思联络分别侵权案件)和类型四(共同危险案件)的共同诉讼类型判断基本一致。前者不构成必要共同诉讼,后者则构成。

在总结我国司法实务的基础上,作者进而借助我国民诉法学界熟悉却又不甚清晰的“合一确定”与“诉讼标的”两个理论概念,从介绍德国法理论入手,进而分析我国法律能否适用上述两个理论概念的可能,最后得出下列两个结论:

结论一:“合一确定判决的必要性”标准在短期内都无法成为我国共同诉讼类型的区分标准,与现行立法和司法无法形成有效对接。

结论二:利用案件事实作为判断标准,狭义共同侵权、共同危险行为和无意思联络承担按分责任的共同侵权构成同一个案件事实,无意思联络承担连带责任的共同侵权不构成同一事实,因此前者构成必要共同诉讼,后者不构成。

最后,作者从诉讼程序进程入手,认为应当建构“准共同诉讼”,以便解决如何在一个诉讼过程中兼顾“原告自由处分诉权的权利”与“法官查清案件事实的需求”两种价值取向;以及帮助法官把握案件“分”与“合”的尺度。

论文的优点十分突出:从对外效果看,这是一篇用程序法理论来观察实体法问题并解决司法实务难题的有价值的论文。共同侵权在侵权法中都属于疑难问题,程序法研究能够为这一疑难问题提供独特的观察视角。本文进行了十分有力的尝试,对于廓清不同的共同侵权类型有极大的意义。而正如文章观察到的,司法实务中对待共同侵权诉讼究竟应当如何确定当事人,其实争议颇大,本文十分清晰地表达了作者的观点,可以供实务界直接适用作为理论指导,增加了文章的影响力。从对内效果看,这是一篇准确介绍德国法相关民事诉讼原理,并对中国民诉理论具有正本清源效果的有意义的论文。长期以来,我们在讨论共同诉讼时,混用诉讼标的、合一确定等理论和概念,引入了类似必要共同诉讼这一既无明确法律根据又无清晰理论内涵的分类并将其滥用,造成了概念体系长期的不清晰。本文旗帜鲜明地反对类似必要共同诉讼的扩大化,而是从基础概念出发,抽丝剥茧地分析了不同类型共同侵权的诉讼标的,对我国民诉学界准确认识共同诉讼、诉讼标的等基本理论都有十分重要的意义。

除了文章内容本身的价值外,我尤其还想称赞作者在文字表达上的清晰简明。众所周知,民事诉讼法基础理论因为其高度抽象,而十分容易导致论述的晦涩与诘屈。如果加上不良的文风,就更不易交流。但是本文作出了非常好的表率,无论在案例的总结整理,还是外国法的梳理介绍,都十分清晰准确。或许只有这样的比较法研究,才能真正有助于外国民事诉讼法理论的本土化。

读罢全文,对文章的大多数观点都非常赞同,即便偶有论证脱节之处(例如为何诉讼标的直接采取诉讼法说),也可以及时脑补,并充分理解作者篇幅不展之苦。唯有以下两个问题,即便根据卢佩博士的逻辑,仔细读后依然不尽确定,还请卢佩博士解惑。为方便介绍,以一案例说明:

甲被数人打伤,后经某医院治疗,花费医疗费10万元,最终依然未能保住左腿,截肢出院。后甲将乙丙二人起诉至法院,认为该二人共同将其打伤,要求其承担赔偿各种损失200万元的责任。法院在审理过程中,被告二人均承认相关事实,但认为费用过高,且甲的截肢可能与医院的医疗不利有关。法院最终判决乙丙承担连带赔偿责任。执行时甲发现乙丙的财产不足以履行全部判决,但从其他人处得知,乙丙之所以打甲,与丁的教唆挑拨有关。

我的问题是:

第一,此时如果甲希望让丁也赔偿其损失,救济渠道是否是启动再审,让全部程序再来一次?相比之下,单独起诉丁的教唆,将其作为一个新案,是否更为经济合理?尤其在我国诉讼成本已然不小的当下,此问题——以及与之有关的某一个被告下落不明,是否必须将其作为必要共同诉讼被告公告送达缺席裁判—可否以更为合理的方式解决,方不辜负侵权责任法和民法总则强调连带之债的权利人可以选择债务人承担责任的初心?如有可能,我也很想请卢佩教授简要介绍类似情况在德国法上的处理。

第二,如何对待乙丙认为医院过错的抗辩?卢佩的准共同诉讼诉讼人的方案似乎更多的平衡原告处分诉权与法院追加之间的关系,但是如本案这种被告申请的情况,且原告完全无意追究医院责任,但又可能构成无意思联络共同侵权的情况,法院是否可以根据被告的申请追加?

对《多数人侵权纠纷之共同诉讼类型研究》的评议/罗恬漩

多数人侵权纠纷的共同诉讼类型研究是非常难的一个选题,我自己也对此问题进行了很长时间的研究,但至今也没能写出自己满意的文章,所以特别钦佩和感谢卢佩老师对该问题的探索,对我有很大的启发。

具体而言,这个选题不仅难在需要在实体法和诉讼法两个维度进行研究探讨,更是难在即使在实体法层面,目前相关的理论研究也仅是把各种类型多数人侵权单独划分出来,鲜少有整体性对比、考量与分析。因此我也有很长时间反思将至少四种类型(涉及五个条文)的多数人侵权纠纷与共同诉讼结合起来研究的必要性。但在反复思考后可以发现,如果将认定哪种类型的侵权作为前提条件,再探讨其共同诉讼类型,干扰因素是相对较少的,可以做纯理论化探讨;而正是因为实际生活中,从发生多数人侵权到认定属于哪一类多数人侵权之间存在阶段差,认定属于哪种多数人侵权需要在诉讼中证明,且因当事人主张和法院审判的不同而呈现动态变化,这可能是大多数涉及多数人侵权纠纷案件在诉讼实践中会面临的问题,所以凸显了将多数人侵权与共同诉讼结合研究的价值。

文章从对多数人侵权案件司法实践的观察出发,认为法官在多数人侵权纠纷涉诉被告范围的选择上始终围绕一个中心,即案件基本事实的查明。因而发现司法实务与立法在处理共同诉讼问题上的鸿沟,继而为在鸿沟之间搭起桥梁,分别对两种传统的研究路径可行性进行分析。文章通过梳理德国共同诉讼中关于“合一确定判决的必要性”、“案件事实”认定等方面的问题,并与我国司法实践相对比,很有价值。但文章结论认为,如果多数方侵权人必须全部加入诉讼,案件事实才能查明,则将“未被诉的部分侵权人的侵权行为”纳入“同一案件事实”范畴,构成必要共同诉讼,如类型一、类型三和类型四。如果缺少其中某一方都对案件事实的查明无影响,则将“未被诉的部分侵权人的侵权行为”纳入“同一种类的案件事实”范畴,构成普通共同诉讼,由原告自由决定将谁作为被告,如类型二。基于这个结论,有几个问题可以与作者探讨:

1.如何界定“案件事实”?虽然作者在文中给出了“案件事实”的两种极端:“无限缩小至与该案相关联生活事实链条中的某一环节或某一元素”或“无限扩张至与该案相关联生活事实的整个链条”,但面对一个具体纠纷,是该缩小案件事实还是扩张案件事实,由什么来决定案件事实的宽窄?当然,作者在“三(二)”最后一句也在一定程度上回应了这个疑问:“案件事实”取决于多数人侵权行为不同类型下对“整体性生活历程”清晰度的不同要求,但这仍存在一个问题:多数人侵权行为不同类型是在起诉时确定的还是审理后认定的?如果原告在起诉时主张类型三,法院追加了侵权人为共同被告,但在审理后发现是类型二,该如何处理?

2.查清“案件事实”的必要条件是什么?如果只是从查清案件事实的角度出发,是否有必须将所有侵权人都作为当事人拉进诉讼中?换句话说,是否可以把侵权人列为第三人或证人?这样,既可以尊重原告的处分权,又有利于查明案件事实,且也不会与连带责任的规定相悖。例如,作者认为类型一对于“整体性生活历程”清晰度要求很高,所有加害人的侵权行为事实都构成一个“案件事实”,因此法官必须将所有加害人拉进诉讼,构成必要共同诉讼类型。如果在一个多数人侵权中,甲教唆乙伤害丙,丙认为是甲的过错,只起诉甲,且放弃对乙的损害赔偿请求,是否可以只将乙作为证人?

3.对于类型三的多数人侵权,是否需要以能否区分过错参与度来划分不同类型共同诉讼?如同样被作者归为类型三的案例四和案例五就存在很大差异,案例5中因为可以区分过错参与度,法院并没有追加交通事故侵权人为共同被告,而这一结果与作者对类型三属于必要共同诉讼的定性是有差异的。

4.虽然作者认为“类似必要共同诉讼”仅使用于立法明确予以规定的小范围案件,在我国法律尚未规定的情况下,不建议使用“类似必要共同诉讼”概念;同时通过分析得出结论类型一、类型三和类型四适用必要共同诉讼。但问题是,类型四与类型一三是有很大不同的,类型四属于共同危险行为侵权,立法对共同危险行为做了特殊规定,即在无法确定具体侵权人时,为了缓解受害人证明困难,对因果关系做了法律上推定的技术处理,即减轻受害人的诉讼证明负担,受害人只需将行为人作为一个整体诉至法院,无须证明每个行为人的行为与损害结果有因果关系,如果有遗漏的被告,则必须追加才能完成因果关系推定;但在类型一三中,即使遗漏被告也不一定不能证明侵权行为与结果的因果关系。所以,类型四是“一个都不能少”,但类型一三则未必如此。这是否说明即使是必要共同诉讼,类型一、类型三和类型四所对应的必要共同诉讼也是有差别的?如果不使用“类似必要共同诉讼”这一概念,如何在理论上体现这种差别?

以上是我在学习这篇文章时产生的一些疑惑,如有理解不当的地方,还请作者见谅并指正。

关于《多数人侵权纠纷之共同诉讼类型研究》的评议/蒲一苇

《多数人侵权纠纷之共同诉讼类型研究》一文的突出特色是诉讼法与实体法相结合的研究方式,同时,整篇文章中国内法与域外法、实定法与司法判例多种视角、多种重原理交融,对数人侵权纠纷的诉讼形态进行了类型化分析,论证深入细致,图文并茂,这种研究方式无疑是我们十分推崇的,令人耳目一新。除此之外,文章的特点还表现在以下几个方面:其一,立足我国现行制度和实践,一方面以《侵权责任法》的规定为依据将数人侵权形态进行类型化,区分为四种类型;另一方面,选取四种类型的数人侵权纠纷的相关案例,具体观察了司法实践中对共同诉讼类型的判断和适用状况,由此立法所确立的共同诉讼类型区分标准与司法实践中所适用的实务标准之间的差异,即立法立足于当事人与诉讼标的的关系,而司法实务立足于案件基本事实的查明。案例材料丰富,虽不能说能够概括体现数人侵权纠纷的全貌,但也颇具典型意义。其二,结合德国的民事诉讼理论和程序规则,对“合一确定判决之必要性”标准和“当事人与诉讼标的关系”标准进行深入分析,以探求消解立法和司法标准之差异的路径,“使得我国共同诉讼制度的体系构建既有立法根基,又能在司法实践中得以有效运作。”由此提出:把“案件事实”作为一个变量,以司法政策和价值为导向,灵活把握诉讼标的概念的宽窄大小,根据具体案件情况将不同类型的多数人侵权纠纷的诉讼标的解释为“同一诉讼标的”或者“同种类诉讼标的”,其结论无疑是颇具创见的。文章还进一步对如何在一个诉讼过程中兼顾“原告自由处分诉权的权利”与“法官查清案件事实的需求”两种价值取向,以及法官如何把握案件“分”与“合”的尺度这两个突出问题进行了分析解答,论证逻辑清晰、严密,层层递进,使其结论更为周延和具有可操作性。

除此以外,尚有以下问题可以进一步斟酌和思考:

其一,文章关于数人侵权纠纷的类型划分和责任规则体系是以《侵权责任法》第8条至12条为依据和基础的,但涉及多数责任主体的侵权责任并不限于这个5个条文,比如网络侵权责任、校园侵权责任、安全保障责任、劳务派遣下的侵权责任等,均涉及多数责任主体(文章中的案例一就是一起网络侵权纠纷)。在存在多数责任主体的情形,除了连带责任、按份责任外,还有不真正连带责任、补充责任等,亦有共同诉讼的适用。关于诉讼形态的选择和判定的探讨,可能还需要先厘清概念之间的关系和界限,比如,多数人侵权纠纷与存在多数责任主体的纠纷是什么关系?再比如,文章指出根据《德国民法典》第840条第1款,多数侵权人之间承担连带责任,那此处的“数人侵权”范畴显然较窄,不包括数人分别侵权形态。

其二,对于多数人侵权纠纷,应适用哪种共同诉讼,是否要求原告必须一并起诉所有侵害人以及法院是否应当追加未被起诉的侵害人,其前提和关键在于对责任性质的认定。其中最为突出的问题,也是理论和实务颇有争议的问题,是连带责任的诉讼形态问题。正如文章所指出,在德国(包括日本、我国台湾地区),通常认为基于连带责任的共同诉讼性质上属于普通共同诉讼,而我国传统上则长期以来却作为必要共同诉讼处理,这种做法颇受学界的质疑和批评,不少学者主张应作为类似必要共同诉讼,并逐步影响到司法实务。我国立法和司法实践对于连带责任的共同诉讼形态有一个演变过程,即从必要共同诉讼(实为固有必要共同诉讼)逐步发展为类似必要共同诉讼,从1992年的《民诉意见》、2003年的《人身损害解释》,到2010年的《侵权责任法》、2015年的《民诉法解释》,可以观察到这种从强制一并起诉(追加)到逐渐缓和的变化。因此,仅仅对比《人身损害解释》和《侵权责任法》,可能不能完整呈现司法实践的适用状况。

其三,文章关于“诉讼标的”标准的分析有一个突出的特点,是以新诉讼标的理论(诉讼法说)为基础的,主张“诉讼标的”内容的范围大小,可以通过“案件事实”这一可浮动元素进行控制。而我国立法上对于共同诉讼的类型划分是以共同诉讼人与诉讼标的的关系为依据的,但实务中一贯采纳的是传统诉讼标的理论,因而以诉讼法说为基础和分析工具来论述我国的区别标准,是否妥当值得商榷。此外,文章对“案件事实”范围界定的德国经验的介绍,是以一个买卖合同纠纷为基础展开的,与文章的主题不够贴合,虽然此处主要是分析“案件事实”的范围界定问题,但以截然不同的案型分析,而直接得出“案件事实的范围将直接取决于多数人侵权行为不同类型下对‘整体性生活历程’清晰度的不同要求。”的结论,难免感觉有些牵强。

关于《日本诉讼标的论争回顾》的评议/蒲一苇

《日本诉讼标的论争回顾》一文以诉讼标的的体系性和相对性为视角,全面而细致地回顾和梳理了日本诉讼标的理论的学说观点和发展脉络。综观全文,有三个突出的特点:其一,文章以特定的社会历史背景和学说发展基础为衬托,对日本持续了60余年的关于诉讼标的的世纪论争作了一种全景式的描绘,从诉讼标的理论的引入到学说兴起,从体系性诉讼标的概念的探索到体系性研究的没落,及至诉讼标的理论的相对化发展现状,读者透过该文不仅可以一览诉讼标的理论在日本的源流、发展及式微的演变历程,同时也可以一窥日本民事诉讼理论的独特风貌和逐步走向成熟的过程。其二,文章的研究并未停留在对日本诉讼标的理论的回顾上,而是通过日本诉讼标的理论的论争发展的考察总结出诉讼标的机能的阶段性区分的趋势和经验,进而对我国诉讼标的概念的机能定位进行反思和探讨,指出诉讼标的的机能具有多重性,而民事诉讼法发展的不同阶段对于诉讼标的机能的要求是不同的,就我国当下而言体系性诉讼标的仍应作为研究的主线和中核,并从诉权理论和诉讼目的论、律师制度和法官培养制度等方面对日本经验的借鉴进行了分析。其三,文章的叙述和语言风格细腻而流畅自如,有一种娓娓道来的感觉,将众多耳熟能详的法学鸿儒、异彩纷呈的学说观点、曲折蜿蜒的理论发展、截然有异的实务立场一一展开,虽然涉及抽象的概念和深奥的学说,但读之轻松明快,不觉晦涩难懂,难能可贵。尽管文章中一些地方前后存在重复、赘述的现象,而且在校对方面欠仔细,存在一些笔误,不过瑕不掩瑜。作者对日本诉讼理论的娴熟掌握和自如运用,令人印象深刻。

作为一种全面性的回顾和总结,要在一篇报告中详尽呈现号称日本二战后民事诉讼界三大论争之首的诉讼标的理论,显然是十分困难的。囿于篇幅,文章对诉讼标的理论的论述一种“扫描”式的,主要限定于概念论争的发展脉络,对于各种学说观点在具体层面的分析和展开相对不足,比如在重复起诉认定、诉的变更、诉的合并等方面如何应用和自圆其说,而这些才能够透视各种理论之间的差异及其利弊。故此,对其中的一些观点、概念以及分析论证过程的论述不够深入和明晰,有点到为止之感。有以下几点求教于作者:

其一,文章多处提到诉讼标的这一概念从其机能上讲,具有“指示概念”和“体系概念”的两面性,并指出日本目前的研究重点转向了诉讼标的的指示性机能,不过对于“指示概念”或者“指示性机能”并没有展开阐述,仅做了简单的界定,即诉讼标的作为指示概念是指限定民事诉讼的审判对象(范围)。这种“指示性机能”具体有哪些作用和表现呢?

其二,德国新诉讼标的理论以“二分肢说”为主流,日本的新诉讼标的理论的主流学说为“一分肢说”,且该学说伴随着二战后日本民事诉讼理念的转变,那么在“纠纷解决说”诉讼目的论下的“一分肢说”,与德国的“一分肢说”有何差异呢?此外,关于区别诉讼类型展开新诉讼标的研究,即根据给付之诉、确认之诉和形成之诉在解决纠纷中的不同机能及其各自特点分别确定各自适用的诉讼标的。这种研究实际上是以新理论中的“一分肢说”为基础展开的,而新诉讼标的理论实际上是将当事人关于实体请求权的主张弃之一边,不以实体请求权主张为诉讼标的的识别标准。根据三月章的观点,给付之诉的诉讼标的是指“原告向被告请求一定给付的法律地位的权利主张”,(P.8)形成之诉的诉讼标的是指“原告求得形成判决的法律地位的权利主张”。(P.9)这里的“法律地位”如何理解?

其三,奥田昌道教授、山本克己教授等旧理论的支持者即以旧诉讼标的说为前提,利用法条竞合说的理论来解决请求权竞合问题,认为当请求权的目的只有一个时,实际上竞合的是法条,而不是请求权。文章指出这种学说被称作“统合请求权派”,又被称为“新实体法学说”。(P.9)。在实体法关于请求权竞合的理论中,“法条竞合论”是十九世纪末和二十世纪初期德国的主流观点,根据法律竞合论,在法律竞合的情况下,各竞合的法条之间,或者存在特别法与一般法的关系,或者存在补充规定与法条吸收的关系。其解决问题的方法,是如何正确适用法律的问题,即审查所涉及的数个法条之间的关系,适用其中最适当的法条,而排除其他法条的适用。这种主张显然与后文所述的“新实体法说”不同,后文中的“新实体法说”对应的是“请求权规范竞合说”,这一点在 “新实体法学说的兴起与困境”部分可以得到体现和印证。那么,“新实体法说”对应的是“法条竞合说”还是“请求权规范竞合说”,抑或二者兼有之?文章中第九页关于新实体法说的阐述前后似乎不一致。

其四,较之新诉讼标的理论(一分肢说或者二分肢说),新实体法说是一种重新回归实体法立场的学说,如最具代表性统合说即是将若干个实体法上权利统合为一个权利的学说。(P.16)新实体法说对应于实体法中的“请求权规范竞合”理论,其主要针对的是请求权竞合问题,即认为基于不同实体法律关系的同一给付,实际上只有一个给付请求权,不同之实体法律关系仅为请求权的原因,相互竞合的并不是请求权,而是请求权的基础,因而是“请求权基础竞合”或者“请求原因竞合”,并非请求权竞合。但文章在说明新实体法说的困境之一,即“请求权竞合”与“请求原因竞合”区别时,却以形成之诉为例,指出“有的学者认为事实的多数性并不重要,因此,诉讼标的为单数;也有的学者认为多数不同的生活事实,应构成不同的形成权,从而产生不同的诉讼标的。”(P.17)“请求权竞合”中的“请求权”,应是指实体法上的请求权,而按照实体法说,形成之诉的诉讼标的应为形成权,能否以形成之诉来解释“请求权竞合”与“请求原因竞合”的区别呢?

评张悦老师《日本诉讼标的论争回顾》/任重

诉讼目的、诉权和诉讼标的被我国台湾学者陈荣宗教授总结为民事诉讼中的三大基本论题,这也得到了我国学者的普遍认同。旧实体法说、新实体法说、诉讼法一分肢、二分肢、三分肢说在我国均有支持者。甚至新近基于欧盟法院判解观点的核心点理论以及基于我国台湾地区民事诉讼法第199条之一的诉讼标的相对论在我国也有赞同的声音。目前,我国的理论通说为旧实体法说。2015年民诉法解释颁布实施后,最高人民法院在释义丛书中也认为我国司法实践中的诉讼标的识别标准更接近于旧实体法说。不过,我国语境下的旧实体法说与德国传统实体法说存在较为实质性的差别,其集中体现为德国法以民事实体权利(zivilrechtlicher-Anspruch)作为给付诉讼标的的识别标准,而我国将主要针对确认诉讼的民事实体法律关系推而广之作为了一般性的诉讼标的识别标准。这种认识差异还体现在我国关于诉讼标的的法律表达中。规制一事不再理的《民诉法解释》第247条同时提供了我国诉讼标的的识别标准,即当事人相同、诉讼标的相同、诉讼请求相同或后诉实质否定前诉诉讼请求。其中当事人、诉讼标的、诉讼请求如何与旧实体法说中的民事实体请求权相互对应,依旧是尚未完全解决的问题。

对此,张悦老师以“诉讼标的-判决主文-既判力客观范围”的标准,将过去的学术讨论划分为诉讼标的的统一说和相对论,为诉讼标的问题的进一步讨论提供了新视角。不过,这种识别标准也可能会存在若干不确定性,例如一些学说对“诉讼标的=判决主文”不存在疑问,但在已经释明的情况下发生既判力客观范围之扩张,即“既判力客观范围≥诉讼标的=判决主文”,典型例证是台湾地区民事诉讼法第199条之一。另有台湾地区学者主张当事人可以自由选择诉讼标的识别标准,即旧实体法说抑或是诉讼法二分肢说。依此观点,在“判决主文=既判力客观范围”方面不存在疑问,而只是在诉讼标的识别标准问题上根据个案而可能有不同,并未动摇“诉讼标的=判决主文=既判力客观范围”的等式关系。因此,张悦老师的识别标准可能会囊括诸多问题,并可能使问题的讨论变得复杂化。这一等式关系在我国语境下至少还包含诉讼标的识别的不同理论学说优劣比较、我国诉讼标的识别标准的界定、《民诉法解释》第93条第1款第5项生效判决事实认定的效力问题、既判力扩张等具有相当难度的理论问题。

张悦老师以统一说代表我国传统的诉讼标的理论,以相对论代指新近出现的诉讼标的学说,也可能会引起不必要的误解。例如以诉讼标的识别标准的一体化为一端,以诉讼标的识别标准的相对化为另一端的坐标轴里,究竟哪一个国家可以被推入到统一化的标点上,哪个国家又可能被归入相对化的点上呢?或许找不出任何一个国家。每个国家的民事诉讼标的识别标准都是具有弹性的,都并非铁板一块。正如张悦老师所指出的,“偶尔偏离统一性、体系性诉讼标的改变的‘变形’并不能构成一种‘相对论’的诉讼标的理论体系。”那么进一步的问题是,统一说和相对说较为明晰的区分标准何在呢?如若认为是诉讼标的识别标准的多元化,那么张卫平教授或许是其在我国最早的倡导者。针对给付之诉司法实践中经常出现的请求权竞合问题,张卫平教授倡导可以考虑在给付之诉中采取新实体法说或诉讼法二分肢说解决多次诉讼和浪费司法资源的问题,在请求权竞合问题不突出的确认之诉和形成之诉中继续坚持旧实体法说。这样看来,两种识别模式的根本区别在于是否坚持理论共识,是否坚持以体系化的方式解决诉讼标的实践难题,抑或是以实践中心的视角提出若干诉讼标的识别标准的解释路径。对此,日本诉讼标的论争的启示不在于诉讼标的识别标准究竟是A还是B,而是“如何寻找体系性诉讼标的概念并修正概念的不足,对具体问题的具体诉讼标的标准进行精细化研究。”

在比较法部分,张悦老师广泛阅读日文文献,翔实描绘出了日本民事诉讼标的论证的全景和主线,特别是其中德国法对日本法的影响尤其令人印象深刻。在德国,如若以赫尔维格教授为代表的传统实体法说为起点,民事诉讼标的理论经历了“传统实体法说(赫尔维格)→诉讼法二分肢说(罗森贝克)→诉讼法一分肢说(诉的声明,施瓦布)→新实体法说(尼吉斯)→诉讼法一分肢说(广义案件生活事实,变更之诉vs.原给付之诉,变更之诉中的增加之诉vs.减少之诉)→核心点理论(欧盟法院判例观点)”,但在德国司法实践中原则上只经历了“传统实体法说→诉讼法二分肢说”。而在日本,虽然罗森贝克诉讼法二分肢说仅仅在其提出之后5年就被介绍到日本,但并未如德国一样实现理论界和实务界对其的全面接受。其中支持传统实体法观点的日本旧派提出的诸多反对诉讼法说的观点对我国亦有相当大的启发,如1、质疑诉讼法说基于纳粹主义思潮;2、割裂了诉讼法与实体法的联系;3、过分加重了法官负担,忽视了当事人在诉讼中的作用;4、诉讼法说中的“案件生活事实”在司法实践中难以清晰界定。二战结束后,虽然德国法治国家原则下继续坚持诉讼法二分肢说部分回应了上述旧派提出的第1项质疑,但是2到4项质疑依旧没有被诉讼法说在日本的倡导者所根本克服。

其实,当人们进一步扩展观察视野,就会发现政治和经济巨变对诉讼标的理论产生的影响是借助于诉权这一原初概念在理论框架内展开的。以德国为例,赫尔维格之所以推崇传统的诉讼标的理论,是因为这种意义上的诉讼标的恰恰是赫氏法律保护请求权体系的组成部分。因此赫氏理论存在“以私权保障为诉讼目的→以私权保障为法律保护请求权中的实体层面的诉的前提条件→以实体请求权作为诉讼标的识别标准”的递进关系。虽然赫尔维格坚持公法诉权论,但又是最为贴近民法的一种认知。伴随着纳粹思潮的泛起,上述递进关系渐渐转化为“以私法秩序维持甚至公共利益保障为诉讼目的→以撇除实体因素的司法请求权作为诉权→以不依赖于实体请求权的诉讼法二分肢说为诉讼标的的识别标准”。而这种转向的背后是一种诉讼实用主义,即国家没有足够的财政投入到法院,因此需要民事诉讼缩减开支,并以此为立足点重塑民事诉讼理论体系。二战结束以后,德国依旧坚持了诉讼法二分肢说,但其在上述递进关系中却尽力反思纳粹时期对个人权益的矮化以及由此带来的一系列灾难,因此上述递进关系不得不妥协为“以私权保障为诉讼目的→以司法保护请求权作为诉权→以不依赖于实体请求权的诉讼法二分肢说为诉讼标的的识别标准”。然而这一妥协的递进关系中存在的最大的逻辑问题就是,既然诉讼目的是民事实体权利的保障,为何不在诉权和诉讼标的问题上得以彰显和贯彻。上世纪六七十年代在德国诉权学说中以布洛梅耶(Blomeyer)为代表的赫氏法律保护请求权理论的再强调以及在诉讼标的领域以尼吉斯(Nikisch)为代表的新实体法理论,都可以看作是对上述递进关系的反弹,他们希望回到赫氏逻辑自洽和体系完整的递进关系。遗憾的是,二战结束后德国理想主义的复兴没有能够坚持多久。1973年爆发的石油危机以及由此引发的欧洲的经济萧条是1970年代至今德国民事诉讼法学的底色。在财政收入无以为继的时候,司法财政开支的缩减总是最先进入人们的视野,这成为每个时代和每个国家不约而同的抉择。

毋庸置疑的是,上述“经济-社会-诉的目的-诉权-诉讼标的识别标准”的相互关系在日本也适用。虽然在二战前,日本旧派坚守赫氏递进关系。但是二战后的国家重建和影响深远的经济危机,都造成了司法财政的捉襟见肘,因此赫氏递进关系在理论和司法实践中的贯彻其实并不现实。因此,二战后日本的递进关系逐渐呈现出“以纠纷解决为诉讼目的-以本案判决请求为诉权-尝试贯彻纠纷解决理念的诉讼标的论战”。可见,与德国相比,日本越发走上了一条具有独特性的道路。不过,因为纠纷解决概念的模糊性,各种各样的理念和做法也都可以被纳入其中,这或许是诉讼标的成为日本三大论战之首的根本理论成因。例如,兼子一作为旧说的代表人物,其在诉讼标的问题上坚持旧实体法说。他理解的纠纷解决与调解不同,必须要依法来解决纠纷。因此在请求权竞合时,不因为给付目的的同一而认为仅有一个诉讼标的。相反,他的学生三月章和新堂幸司理解的纠纷解决并不会允许请求权竞合时的多个诉讼标的出现。

日本学说的发展不仅在“诉的目的→诉权→诉讼标的”递进关系上与德国产生了不小的差别,读者读到既判力客观范围与诉讼标的部分,也能够发现“诉讼标的→判决主文→既判力客观范围”在日本法中的扭曲。在德国,诉讼标的理论虽然存在不同观点,但是“诉讼标的→判决主文→既判力客观范围”较少受到指摘。然而受制于“诉的目的→诉权→诉讼标的”在日本逐步发展为“纠纷解决说→本案判决请求权说→诉讼法一分肢说”,其必须面对纠纷的一次性解决与突袭裁判防止以及当事人程序权利保障之间的紧张关系。虽然日本法动用广泛的法官释明来预防突袭裁判,但是依旧无法根本杜绝,因此才出现“诉讼标的≥既判力客观范围”的妥协方案,尽管其破坏了体系的美感。而在日本的实务界,由于诉讼标的没有跟风新理论而是继续坚守旧说,但是又希望纠纷的一次性解决,于是就反其道而行之,发展出“诉讼标的≤既判力客观范围”的妥协方案。

由于诉讼标的理论探讨难以充分达成一致,理论界和实务界甚至呈现完全相反的走向,日本民事诉讼法学也逐渐丧失了追求体系性诉讼标的的信心,转而强调其指示性,研究诉讼标的在诉讼的不同阶段,对于不同问题的标准和意义。就张悦老师的举例看,日本的动态诉讼标的学说是不拘泥于当事人制定的诉讼标的,而可以根据诉讼资料的不断丰富由法官确定其认为最恰当的诉讼标的为何。不过这种选择是否单纯依职权可以进行,抑或是必须要如我国《证据规定》第35条只是由法官加以释明,选择权依旧在当事人。如果当事人拒绝法官的选择而不再继续提供更具体的诉讼资料,法官是否可以按照自己认定的诉讼标的作出判决,并且禁止当事人的后诉,这些或许可以更进一步加以讨论。总体而言,张悦老师的论文更为重视统一性,而对相对性或称动态诉讼标的的介绍略显不足。

尽管如此,我认为张悦老师的论文为我国民事诉讼标的的进一步讨论,特别是共识的生成提供了一套可供参考的分析框架。首先,张悦老师强调诉讼标的讨论的阶段性,即并不存在日本有动态诉讼标的理论意味着我们也应该坚持动态论,当然对动态论的深入研究有重大意义;其次,诉讼标的不能脱离“经济-社会-诉的目的-诉权-诉讼标的识别标准”的联动关系,不能被孤立地看待,对此,德日民事诉讼法学的发展是最为鲜活的例证;再次,应当考虑不同诉讼标的模式对法官、律师和当事人的要求;最后,应当客观和辩证地看待统一的诉讼标的概念。统一诉讼标的理论是否意味着在所有点上都统一,相反,是否在一个点上可以论证出司法实务的不同做法就可以彻底推翻统一论,这是目前我国也许正在发生的被张悦老师归结为统一说与相对说论战应当注意的前提性问题。

对《日本诉讼标的论争回顾——兼论诉讼标的概念的体系性与相对性》一文的简要评议/田海鑫

张悦老师的文章对日本诉讼标的论争进行了历史回顾,为读者清晰展现了诉讼标的这一高难度议题在日本的学说发展,其中有关法曹培养制度、强制律师代理制度对于诉讼标的理论选择的影响等介绍与论述使本人受益良多。

从比较法的视野考察,在大洋彼岸的美国,其诉讼标的理论和实践发展的历史也呈现出“体系性”与“相对性”的特点。在十九世纪初,美国进行了一场被称为“法典化诉答程序”的改革运动,这场运动旨在简化诉讼程序,即消除普通法与衡平法之间的区分,简化普通法的诉答法则,避免原告在诉状中必须使用各诉讼方式(forms of action)所规定的专门措辞。在此背景下,诉讼请求法典制度在纽约州产生,产生了《菲尔德法典》,其于1848年为纽约州采用后,诉讼请求法典化制度很快就被加利福尼亚以及大多数保守性法律根基不深的中西部各州所采用。诉讼请求法典制度一个重要特征就是原则上可以在同一案件中可以提出因当事人双方纠纷产生的所有诉讼请求,但是要求所有请求应与“同一标的”有关。问题在于,如何判断这些诉讼请求属于“同一标的”,这导致了理论与实践认识的不统一。

法典诉答所要求诉状中记载的应是“构成诉讼原因的事实”,而在实践中法院要求陈述“基本事实(ultimate facts)”,即权利或法律关系发生的要件实事,如果原告陈述过于笼统或者过于细节,都会被法官驳回案件,这一做法被认为是“荒诞的游戏”。换言之,法典诉答仍可能要求文字上的精确,而这种精确程度很难预测和描述。这一固化的做法与大陆法系国家寻求建构诉讼标的的体系性概念类似,《菲尔德法典》希望限制法官的自由裁量权,厌恶法律的机动性、弹性,故段文波老师曾在论文中认为法典诉答(code pleading)鼎盛时期的诉讼标的理论相当于大陆法系传统的诉讼标的理论。

19世纪末,法典诉答程序遭到了严厉批评,批评者们认为诉状的争论不应当围绕技术性的问题展开,不应当不关注案件事实,这偏离了诉讼的目的。1938年,美国《联邦民事诉讼规则》的出台放宽了对原告起诉书要求的限制,《规则》第8条(a)款(2)项只要求“对诉讼请求的简短且清楚的陈述,表明原告有权获得救济”,原告不用再操心什么是构成诉因的事实或基本事实,这样就使其从实体权利或实体法中解放出来,不关心所发生的权利或法律关系的性质及个数。只要是普通人观念上认为可以接受司法救济的基础、尚未经过法律评价的一个原始事实就是一个诉讼原因。

由此可见,美国在法典化运动失败之后,走向了实用主义的立场,尊重了诉讼标的概念的相对性,但是《规则》在其附录(Appendix)中列举了代表性案件的诉状格式,确立了这些案件确定诉讼原因事实范围的标准。因此,对于常见的案件类型,诉讼标的并不缺乏法律上的可预见性,同时,因为采纳新诉讼标的理论,即将整个案件作为一个诉讼标的做法又不会出现请求权竞合的问题。

从美国有关诉讼标的理论和实践的发展历史可以看出,在美国诉讼标的也是极具复杂性的问题,目前诉因识别的理论与实践也呈现出多样化的态势,当然这与判例法国家的属性有关,但是我们可以认识到想要把诉讼标的统一化,或者忽视实践中诉讼标的在不同案件中的动态性是不恰当的,应当注重对具体案件的精细化研究。此外,美国在推动诉讼标的理论和实践变革过程中,学者、律师、管群体都作出了极大的努力和杰出的贡献,例如菲尔德律师、耶鲁大学法学院院长也是第二巡回法院法官的克拉克、密歇根大学法学院森德兰教授、哈佛大学法学院卡普兰教授等等,这和日本、我国的情况差别较大,在理论研究、研讨时,不应当忽视实务人士的观点,更不应排斥实务人士的参与,这是值得我们反思之处。

对《多数人侵权纠纷之共同诉讼类型研究》一文的简要评议/田海鑫

卢佩老师的文章以多数人侵权为视角,研究在这一问题上共同诉讼的类型在理论与实践中的差异与解决对策,体现了具体化、精细化的研究思路,非常令人欣赏。

针对文章中提到的问题,本人有以下看法:

首先,目前实体法关于连带责任的规则与《民事诉讼法》的必要的共同诉讼规则之间的矛盾,并非不可调和。可以说《人身损害赔偿司法解释》第五条就是调和的产物,该司法解释主要起草人认为此规定的理由主要有三点:其一,针对实体法和程序法的矛盾,为了适应民事诉讼法的规则,一定程度上可以改变实体法的规则;其二,未经法院审理的共同侵权行为不能确认是否构成侵权连带责任;其三,可以将原告的选择权后置于执行阶段,受害人对共同加害人的选择只能在执行阶段进行,并且这样并不违反实体法的规则。但上述司法解释及制定理由遭到了多重非议:改变实体法规则,以适应于程序法的规则,是“削足适履”;法院追加其他共同侵权行为人作为共同被告,等于否定了侵权连带责任以及连带债务的权利人的请求选择权;其他共同侵权人对被放弃诉讼请求的被告应当承担的赔偿责任份额不承担连带责任,否定了连带责任的原理;即使受害人不起诉全体共同加害人,法院也能够确定共同侵权责任,在共同侵权行为诉讼中,原告如果通过对部分共同侵权行为人的诉讼已经实现了自己的诉讼请求,其对整个共同侵权行为的诉讼请求已经实现,则该请求权已经消灭,接下来的是不同的共同侵权行为人之间的追偿关系,与原告已经没有任何关系;将共同侵权行为赔偿权利人的连带责任选择权后置到执行程序中解决,这样的做法实际上本末倒置,实体上的纠纷应当通过正当的程序去解决,而不能在诉讼程序结束后再解决实体问题等等。

其次,《人身损害赔偿司法解释》第五条不能很好地解决实体法与程序法的冲突,原因在于两个方面:其一,司法实践仍是职权主义思维,突出法院的职权行为,忽视当事人在民事诉讼中的处分权与程序选择权,因此,法院会首先依职权主动追加未参加诉讼的当事人,而不是先征求当事人的意见。这才会违背民法关于共同侵权连带责任的制度原则与法律规定。其二,由于我国民事诉讼法将必要共同诉讼一律定义为不可分之诉,客观上也造成了司法实践的困境,因此,建立“固有的必要共同诉讼”、“类似的必要共同诉讼”或如卢佩老师所言建立“准共同制度”是彻底解决问题的良方,区分不同案件,将必要共同诉讼进行细化分类。

最后,在现行法律制度下,即便不追加其他共同诉讼人也不会产生很大的司法难题。司法实务者与司法解释的制定者主要有两个顾虑:一是如果不追加,受害人会对不同的侵权人分别起诉,从而获取不当利益,危害司法的权威。二是认为如果不追加就无法查清案件事实,更谈不上是否承担连带责任的问题。针对第一个顾虑,当事人选择任意一个侵权人起诉都可以实现请求权,根据诉讼标的理论、既判力、禁止重复起诉制度,完全可以避免产生针对不同的侵权人都可以诉讼的后果。针对第二个顾虑,如果有部分侵权人未参加诉讼或无须参加诉讼,可以根据缺席审判制度、第三人制度来解决,当案件无法查清事实时,根据证明责任、证明标准制度来进行裁判即可。此外,关于受害人仅免除部分侵权人责任的效力问题。传统民法理论认为,受害人仅免除部分侵权人责任的,对全体被诉共同侵权人发生绝对效力。古代罗马法关于连带之债就有“免除一部等于免除全部”的法律格言,法国法系沿袭这一传统,认为此种免责应发生绝对效力。英美普通法中传统的观点也认为“释放一个等于释放全部”,即采绝对效力的观点;但现代英美法已改变这一传统,而允许当事人通过和解免除部分共同侵权人的责任。德国法系认为连带之债中债权人免责的意思表示只具有相对效力,不具有绝对效力,即只能免除相对人的债务份额,其他债务人仍应就被免责债务人份额以外的其他全部剩余债务承担连带责任。我国台湾地区也采此学说。虽然司法解释采纳了相对效力的观点,一定程度上尊重了债权人对自己实体的处分自由,同时平衡各债务人之间的利益。但是,贯彻更为彻底的做法是应当尊重当事人程序的处分自由,并且结合诉讼和解制度,从而有利于纠纷的一次性解决。由此可见,实体法与程序法矛盾的“死扣”想要真正解开,恐怕不能单单寄希望于某一制度的建构,而是需要宏观理念的更新以及其他相关制度共同完善与进步。

关于《多数人侵权纠纷之共同诉讼类型研究》的评议意见/王次宝

一直以来,多数人侵权诉讼的共同诉讼问题都是民诉法授课与研究的热点,也是一个难点。遗憾的是,学者多从某一案例或侧面展开研究,缺乏对相关诉讼类型的整体把握。卢老师的这篇文章围绕《侵权责任法》第8～12条,将此类诉讼归结为四种类型,并结合我国诉讼实务、德国立法情况、诉讼标的标准等对相关类型进行了颇有新意、深入浅出的梳理,在一定程度上弥补了上述缺憾。

整篇文章读下来,自感收获颇丰。主要的感受有以下三点:

一是多数人侵权问题的现实复杂性与共同诉讼类型的立法简陋性对比鲜明。多数人侵权按照有无意思联络、共同侵权还是分别侵权、因果关系(多因一果还是多因多果)、责任形式(如连带责任、按份责任、补充责任、不真正连带责任等)等可以划分为多种类型。而我国立法上仅将共同诉讼的类型划分为必要共同诉讼与普通共同诉讼两类,显然过于机械与简单,结果导致诸多的多数人侵权诉讼在分类上无所适从,法官适用时做法各异,立法不接地气,司法操作混乱。

二是实体法与程序法有关规定缺乏连贯性。实体法上明确规定承担连带责任时,债权人可以向任一债务人主张全部赔偿责任,有关债务人可以另行向其他债务人追偿,体现了“私法自治”,表达的是充分尊重债权人自由处分的权利。而程序法上却基本将连带责任的情形规定为必要共同诉讼,要求法院必须依职权追加其他连带责任人一并审理,合一判决,注重的是案件事实的发现与纠纷的一次性解决,更多体现了案件管理与职权干预的色彩。

三是理论研究的“内卷化”与司法实务的“可操作性”矛盾突出。根据中国知网的数据统计,自1983年以来,学术界对于共同诉讼问题的研究不断深入,先后有王嘎利、胡震远两位博士以及25名优秀硕士将这一主题列为学位论文选题进行研究,多位学术界大家在《中国法学》等法学核心期刊上发表文章,但上述成果对实务操作的推动效果并不明显。此次卢老师借助中国裁判文书网的案例对多数人侵权诉讼的类型进行总结归类,并在此基础上,结合德国民诉理论以及我国现行立法规定进行分析,力图寻找一条解决我国共同诉讼司法混乱局面的途径,既发挥了作者的德国法功底,又充分衔接中国国情,值得肯定。

除了以上几点感想之外,笔者还有几个困惑提出来,与卢老师交流一下。

一是卢老师这篇文章的副标题是“以《侵权责任法》第8～12条为基础进行的分析”,但并没有对有关法条做全面的分析。遗漏的内容是《侵权责任法》第9条的第2款,内容为“教唆、帮助无民事行为能力人、限制民事行为能力人实施侵权行为的,应当承担侵权责任;该无民事行为能力人、限制民事行为能力人的监护人未尽到监护责任的,应当承担相应的责任”。需要注意的是,监护人只是承担“相应的责任”而非与教唆人或帮助人承担“连带责任”。请问在此种情况下,教唆人或帮助人以及该无民事行为能力人、限制民事行为能力人的监护人是否构成共同侵权,是否属于卢老师所说的“类型一”呢?如果被侵权人一并将这些人告至法院,属于何种共同诉讼呢?

二是卢老师将《侵权责任法》第12条规定的情形划归为类型三(承担按份责任的无意思联络数人侵权),并认为应该归为“准必要共同诉讼”的范围。现实生活中时有发生一些哄抢案件,比如中国青年网2015年7月3日就报道了这样一则新闻:“福建养殖基地油蛤遭数千人哄抢 损失20多万”。①中国青年网:《福建养殖基地油蛤遭数千人哄抢 损失20多万》,http://news.sina.com.cn/s/p/2015-07-03/130832069937.shtml,最后登录时间:2017年5月10日。 该案中,受害人黄某私人承包的油蛤养殖基地因受天文大潮影响,海水潮位退至罕见低位,致使养殖基地裸露,结果招来周边村民数千人对油蛤基地进行哄抢,导致黄某损失20多万。请问对上述情形是否属于卢老师所说的“承担按份责任的无意思联络数人侵权”?如果属于,原告在起诉时很难将所有侵权人一并告知法院,法院也很难依职权将全部侵权人追加进来,此时如何既尊重当事人的自由处分,又如何满足法院案件审理的需要?

第三,卢老师一开篇提到“在原告仅起诉部分加害人的情况下,法院可否依职权追加其他未被诉的加害人?如果可以,追加进来的身份是共同被告还是第三人?如果不可以,那么法院对部分加害人所作出判决的既判力能否扩张至其他未被诉的加害人”等问题,也是笔者特别关心的问题,只可惜文中最后并没有给出明确的答案。请问按照卢老师的研究结论,上述问题应当作何解答?

此外,卢老师在文中提到了准必要共同诉讼与准普通共同诉讼等概念,前者较为明了,后者不太好懂。请卢老师再解释一下“准普通共同诉讼”这一概念的内涵与外延。

关于《日本诉讼标的论争回顾》的评议意见/王次宝

诉讼标的理论是民事诉讼法学研究的重点问题,而日本的相关理论对我国有重要的参考价值。我国现有著述虽然已对诉讼标的进行了大量的研究与讨论,但好多问题的分析都是粗线条乃至碎片化的展示,让人感觉不够深入系统,如同隔靴搔痒。张悦老师在本文中凭藉在日本求学的所学所感以及一手的日文资料,全景式地回顾了日本诉讼标的论争的整个过程,细腻阐释了日本诉讼标的理论发展的精妙之处。全文读来,收获很大,大大提升了笔者对于诉讼标的相关理论的理解与认识。

由于对诉讼标的学习与研究的不足,不敢随意妄言。在此,主要谈几点读后感。

一是诉讼标的理论仍需要继续深入研究。诚如张老师文中所展示的,德日两国对于诉讼标的的研究历经反复,百家争鸣,传统诉讼标的理论、新诉讼标的理论(二分肢说、一分肢说等)、新实体法理论轮番上场,但最终各类学说都难以“一统江湖”,在日本还出现了理论界主推新诉讼标的理论,实务界坚持传统诉讼标的理论的“奇观”现象。而在我国,理论界对于诉讼标的界定存在明显瑕疵的背景下,司法界却按照自己的逻辑有条不紊地开展着审判工作。理论研究的滞后竟然并没有给实务界带来紊乱。当然这其中可能主要反映的是我国诉讼法理论研究的“内卷化”问题。但实务界的不重视并不意味着诉讼标的的研究可以搁置,诉讼标的对于诉的识别、审判对象的确定、既判力的客观范围乃至诉讼时效、诉讼费用的计算都有着深远的意义,理应加强研究。需要改变的是,诉讼标的的研究要避免开发高深莫测的理论,而要寻找更简便易行的方案。

二是诉讼标的概念的统一性与相对性。从德日诉讼标的理论的发展不难看出,实现诉讼标的概念的统一性是各类诉讼标的理论努力的方向。但正是在这一论辩的过程中,学者才逐步认识到机械地追求概念的统一性,而枉顾诉有给付、确认以及形成多种类型,争议有人身关系与财产关系之性质差异,结果只能是捉襟见肘,难以自圆其说。但需要注意的是,正是这种追求概念统一性的努力,让我们逐步认识到了诉讼标的最终只能根据诉的类型以及纠纷性质进行区别认定的特殊意义。不过,诉讼标的概念的相对性仍然要以最大限度的概念统一性为目标。

三是诉讼标的理论的理论与实践。值得玩味的是,无论是日本还是我国,最终实务界都选择了相对更容易理解与适用的传统诉讼标的理论作为识别诉讼标的的依据。诉讼理论界与其费劲脑汁开发种种“屠龙术”,不如研究一下实务界究竟需要什么?正如张老师文中所讲,要避免重蹈日本研究“内卷化”的覆辙。需要注意的是,有些诉讼标的理论的困境可能是诉讼标的理论自身解决不了的,需要借助诚信原则、诉的利益等其他理论协助解决。

既然是评议,还是要指出点问题。由于水平所限,自感很难在内容上提出什么像样的问题,仅就论文的形式方面“鸡蛋里挑骨头”,提两点意见,供张老师参酌。一是文中有几处用了比较陌生的日式表达,读起来有点绕口。比如“启蒙官宪主义”、“中核概念”等,表达的是“早期职权主义”与“核心概念”的意思吗?二是文中第23页提到日本所谓的诉讼标的概念的“四大试金石”,当时就困惑指的是什么内容。但直到文章第26～27页,作者才介绍了相关试金石的内容。前后逻辑上有点乱,最好首次出现时即对相关概念作出解释。

对《多数人侵权纠纷之共同诉讼的类型研究》一文的评议/王杏飞

文章通过考察我国《侵权责任法》关于多数人侵权责任规则的五个条文(8-12条)在司法实务中的运行现状,深入挖掘法官对具体纠纷“分与合”程序处理背后的司法逻辑;深刻揭示了在适用民事诉讼法第52条以及侵权责任法、人身损害赔偿司法解释相关规范时,立法与司法的背离,“立法缺少对司法实务操作的基本关注,司法实践缺少对立法既有规则的基本尊重,长久以往将导致社会基本秩序的失范状态”(三个基本)。提出理论研究应该肩负起学科使命,在既定规则和具体适用之间架起一道桥梁。作者以侵权行为与损害后果间不同的因果关系及不同责任承担方式为标准,将多数人侵权纠纷共同诉讼划分为四大类型。从判决合一确定必要性与案件事实可分性两个理论维度斟酌必要共同诉讼与普通共同诉讼的识别标准。指出我国“必要共同诉讼-普通共同诉讼”的二元划分会导致实务操作中法院过分强调自身的审理需要而压缩当事人的程序参与权,并造成与现行立法的若干冲突。因此,文章提出以“准必要共同诉讼”与“准普通共同诉讼”来保障当事人的程序参与权。文章问题意识鲜明,理论与实践有机结合,程序与实体一体分析,对比较法尤其是德国法的分析相当透彻,对于司法实例的分析与运用相当成功,是一篇法解释论的上乘之作。

如下意见供参考:

(1)共同侵权(狭义)、承担按份责任的无意思联络数人侵权与共同危险按照必要共同诉讼处理,承担连带责任的无意思联络数人侵权按照普通共同诉讼处理符合共同诉讼的基本法理。但对多数人侵权进行类型划分的前提是因果关系明确,侵权责任承担方式明确,而法院在介入实体审理甚至作出判决前很难精确判断。如果因果关系认定出现困难,如何确定当事人?是变更还是追加?文章给出的方案是受理前尊重当事人意愿,受理后根据法院对共同诉讼类型的定性决定是否追加。能否还可以考虑这样的方案:原告起诉时可将参与侵权的所有人列为共同被告,随着审理的进行法院将无须承担侵权责任的被告逐一排除。共同侵权诉讼案件的特点是所有侵权人或多或少与损害后果间存在一定关联,而因果关系的认定有时又相当复杂,把所有人都找齐了,案件事实才最有可能查清楚。“排除法”的程序设计可能会遭致两方面的质疑:一是导致某些不应参与诉讼的主体的“讼累”;二是加重法院的审理负担。强制侵权人参加诉讼可视为侵权人为其侵权行为“买单”,他本来也负有不承担侵权责任的主张与举证义务;法院审理负担虽然会因此加重,但这样的程序设计最利于保障受害人的合法权利,并且有利于实现纠纷的一次性解决。文章也认为,“案件事实”是一个变量,这个变量在共同诉讼中的最大值是“所有侵权人共同实施的侵权行为”,最小值是“应当承担责任的侵权人实施的侵权行为”。法院的审理实际上是从最大值到最小值,是一个逐渐明晰案件诉讼标的的过程,是一个从“雾里看花”到“水落石出”的过程。

(2)文章在我国民事诉讼法所确立的“必要共同诉讼-普通共同诉讼”两分框架中,极富想象力的建构了“准共同诉讼”,并将准共同诉讼具体分为“准必要共同诉讼”与“准普通共同诉讼”。应该说,这一学术概念极具创造性,一方面区别于德国法上的“类似必要共同诉讼”,另一方面又与我国现行立法具有某种“亲缘关系”,容易被认同、理解和接受。文章也深刻地指出,实施这一方案尚待解决两方面的问题:一是在一个诉讼中如何兼顾“原告自由处分诉权的权利”与“法官查清案件事实的需求”两种价值取向;二是法官如何把握案件“分”与“合”的尺度。能否这样理解,这两方面的问题,其实质是涉及我们对民事诉讼本质与目的的理解,即民事诉讼是实施政策还是解决纠纷,是维系秩序还是保护权益?法官在诉讼中是一个纠纷解决者,还是国家法律的执行者,是一个教育家还是一个矫治师?

(3)实施“准共同诉讼”方案,必然涉及法官对案件“分”与“合”的把握。文章指出,把握“分”与“合”的尺度,取决于以不同侵权人的侵权行为与损害结果之间因果关系的结构为基础建构的“案件事实”的范围大小。换句话说,在类型一(具有意思联络的共同侵权)、类型三(承担按份责任的无意思联络数人侵权)、类型四(共同危险行为)中,各侵权人必须共同加入诉讼,才能查清楚案件事实(因此一个都不能少),因此属于“准必要共同诉讼”,其实就是民诉法上的必要共同诉讼。类型二(承担连带责任的无意思联络数人侵权)中,任一侵权人的缺席对案件事实的查明和责任承担不发生影响(少一个无所谓),构成普通共同诉讼。显然,实施“准共同诉讼”方案时,对诉讼标的的识别,取决于查明案件事实的需要。这与我国司法实务中主要采用的实体法说如何协调、对接?

对《日本诉讼标的论争回顾》一文的评议/王杏飞

文章以日本民事诉讼标的的论争作为研究对象,细致、系统地梳理了日本民事诉讼法学界在诉讼标的问题上从体系性的概念追求到相对化功能选择的发展历程。在此基础上,得出诉讼标的体系化的概念追求与相对化的功能取向可以并行不悖的结论,并将两者的结合作为我国诉讼标的理论研究的应然方向。以日本诉讼标的理论的论争为参照与借鉴,最终回归到我国诉讼标的的概念选择与功能定位这一中国问题,体现了作者鲜明的中国问题意识与本土关切。文章对日本、德国相关文献的整理,对于学说与实务的阐释、评价,体现发作者对诉讼标的理论有相当深入的研究。不仅如此,作者将日本诉讼标的概念的界定与功能的定位与诉讼目的论、诉权理论、律师与法官的培养制度之间的关系进行了精辟的分析,令人印象深刻。作者指出,我国诉讼标的概念的机能定位需要考虑我国民事诉讼理论的构建阶段,要充分认识诉权理论、诉讼目的论对诉讼标的的重要性,要将律师代理制度、法官培养制度作统筹考虑,要密切联系实践,避免与司法实务脱节的“内卷化”结局(如在日本,新诉讼标的理论由于脱离实际、与司法研修所的要件事实教育不相容、赋予实务家过重的释明责任,因此不被实务界所接受),这些重要观点对于推进我国民事诉讼标的理论研究极具启迪性与指导意义。应该说,不同的法学教育方式是由不同国家的法律实践方式及其组织化、制度化形态决定的。但反过来,法律教育方式对一个国家的法律实践方式与制度形式又会产生重大而深远的影响。

对于文章的具体论述,有以下几点意见供参考:

(1)文章指出,新诉讼标的理论产生与发展的直接动因是为构筑独立的民事诉讼法学科的概念工具,使民事诉讼法学能独立于民事实体法学。但是,民诉法学如何通过新说获得独立地位的过程,似乎还有待进一步阐述与论证。如果做进一步思考,还可能会产生这样的疑惑:是否坚持新诉讼标的理论,民诉法就会获得独立的部门法地位?而坚持旧诉讼标的理论,则会导致民诉法学的独立地位的丧失?两者之间似乎并不存在必然联系。文中也提到,新诉讼标的理论在德国可追溯到1896年,但早在1877年《德国民事诉讼法》就已颁布实行。换言之,在新诉讼标的理论出现之前,民诉法典已经存在,至少在形式上程序法已经脱离实体法,但旧实体法说在实务上占据主导的状态也并未影响到民诉法的独立地位。在独立的民诉法典出现以后,德日民诉学者还希望通过新诉讼标的理论来“巩固”程序法的独立地位,是因为民诉学科自信心不足?还是因为程序法本质上要依托于实体法而导致民诉学者要寻找理论依据来克服“心虚”?诉讼标的概念的内涵与外延尽管一直存在争议,但这个概念至少在被用于指涉程序的实体内容意义上是没有异议的。从这个共识上出发,诉讼标的可以作为我们了解把握诉讼中程序与实体的相互作用的语词工具,通过对它的反思与重构,我们可以塑造诉讼中实体与程序的应然关系。文章最后一部分提到诉讼标的采体系化还是相对化取决于程序法是否在一国取得独立地位,在民诉法没有独立之前,应当以体系化的研究范式为导向以获得程序法的独立,而在程序法独立之后就不需要体系性诉讼标的概念的“独立宣示”功能,诉讼标的的研究范式就应当向相对化转换。换言之,我们需要什么样的诉讼标的概念取决于我们对它的功能定位。就我国而言,重实体轻程序的传统思维依然存在,程序法学不具有实体法学的“显学”地位,这是否意味着我国现阶段应当追求体系化的诉讼标的概念?但文章给出的结论却是体系化追求与相对化选择可以并行,逻辑上似乎前后不一致。

(2)文中谈到日本学界根据三大诉讼类型的不同来展开诉讼标的的研究,也即自确认之诉与形成之诉出现之后就有部分学者放弃统一诉讼标的概念的幻想。这是否意味着旧实体法说只适用于给付之诉?实际上,新诉讼标的理论(尤其是一分肢说)的产生与确认之诉、形成之诉的出现密切相关。因为给付、确认、形成的三分法是以原告进行诉讼的目的为标准进行的分类,而诉之声明是原告诉讼目的的最集中体现。在给付之诉中,诉讼标的的识别无法脱离实体请求权的界定;但在确认之诉与形成之诉中,诉讼标的可以脱离实体请求权独立存在,如消极确认之诉。随着司法解纷功能的不断扩张,法院通过判决的形式确认或改变的新权利或法律关系会越来越多,既存法律规范中的实体权利会被不断赋予新的内容。从这个意义上讲,确认之诉与形成之诉具有法源续造的功能,它们“脱离”实体请求权的既定内容是必然发生的事。这些是否意味着寻求通用于三大诉讼类型的诉讼标的概念的努力会注定失败?

(3)诉讼标的概念的形成可以说有两方面的渊源,一是学说史上的渊源;另一个是功能方面的渊源。从学说史上看,诉讼标的理论的论争与发展使得民事诉讼法学建立起了一套独立于实体法的概念体系,在许多基础性的理论问题上的认识也因为诉讼标的的论争而得到深化,它在这方面是功不可没的。从功能方面来看,学者们希望寻求一个可以用来识别诉的变更、诉的合并、诉讼系属以及既判力客观范围的概念工具。在民事诉讼法学获得独立地位后,诉讼标的理论的发展主要源自于功能方面的需求,学者们一直努力尝试在大陆法系不同学说中择取一种可以适用于以上四种不同程序场景的统一概念与识别标准。但“一体化”或“体系化”的研究范式始终无法回应司法实务中多义甚至是“混乱”的概念界定,在裁判文书网上公开后,这种“理论脱离实践”的现象会被不断发现、放大。传统的研究范式如果不能切实回应实际问题,它就会变弱,就会发生范式转换。于是,“相对化”或“指示性”的诉讼标的理论就会受到重视,它在本质上是对“体系化”诉讼标的理论的反思与重构而不是与之兼容。

(4)我们需要什么样的诉讼标的理论?诉讼标的到底具有什么样的功能?诉讼标的理论到底是法律人的主观选择、理性建构之物,还是反映民事司法规律,具有普适性的客观存在?文章指出,诉讼目的论对于我们界定诉讼标的概念具有前提、基础性作用。值得追问的是,民事诉讼的目的是什么?这是一个形而上的法哲学问题。“目的是世界的创造者”。诉讼是解决当事人权益之争的重要方式,因此诉讼标的理论的研究,需要有更多的当事人视角。如果我们的诉讼标的理论“远离”当事人,则即使这一理论能“顶天”,也会因无法“立地”而难以生根、发芽,更不用说开花、结果了。当然,诉讼标的理论的研究也需要有法官、律师的视角,如果诉讼标的理论不被他们所接受,则无论理论上如何完美,也会被束之高阁。新诉讼标的理论在日本的命运为我们提供了很好的借鉴。

对《日本诉讼标的论争回顾》《多数人侵权纠纷之共同诉讼类型研究》两文的学习感想/张润

“紫荆民事诉讼青年沙龙”是我国民事诉讼法学人交流、切磋的重镇,至今已举办六届,晚辈能有幸参加第七届会议,非常感谢民诉法研究会和辽宁大学给予的学习机会。阅读完张老师和卢老师的力作,受益颇多,非常感谢。因诉讼标的理论的深奥,不敢也很难提出自己的“评议”,姑且梳理出自己的学习笔记和感想,以求教各位前辈。

张老师《日本诉讼标的论争回顾》一文以我国大陆地区诉讼标的概念机能研究存在的问题为出发点,从比较法的视角,以日本诉讼标的论争为主题,详尽梳理了日本诉讼标的概念的演变,对诉讼标的的不同理论学说进行了有力的评析,并就我国现有语境下诉讼标的概念机能的定位提出了自己的反思与启示。卢老师《多数侵权人纠纷之共同诉讼类型研究》一文以我国多数人侵权纠纷共同诉讼形态为主题,立足于立法所确立的共同诉讼类型的判定标准与实务运行中的标准的差异,首先从“合一确定判决之必要性”的视角出发,论证立法与司法两个标准差异消解的可能性,研究认为“合一确定判决的必要性”在短期内无法成为判定我国共同诉讼类型的标准。接着从“当事人与诉讼标的关系”视角出发进行论证,将诉讼标的作为划分共同诉讼类型的标准,并通过“案件事实”来控制诉讼标的内容的大小,在不同的纠纷类型中采纳不同的“案件事实”外延标准,根据具体案件情况将不同类型下的多数人侵权纠纷的诉讼标的解释为“同一诉讼标的”还是“同种类诉讼标的”。此外,文中还提出在现行必要+普通共同诉讼类型框架中分与合的两极间建构“准共同诉讼”,赋予原告自由选择被诉的权利,并通过“当事人追加”制度由法官在审理中最终决定案件的分与合。从两位老师论文的内容来看,讨论的一个核心内容就是诉讼标的概念界定的问题。张老师的文章可以说是关于诉讼标的概念的论争史,卢老师的文章主要讨论的是选择何种诉讼标的概念来解决多数人侵权纠纷属于何种共同诉讼类型的问题。综上,两位老师报告的论文为我们理解诉讼标的概念及其如何运用诉讼标的理论解决实务问题提供了重要的范例。

为了更加清晰展现诉讼标的概念的演变,晚辈把诉讼标的概念的演变或论争用图示的方式进行了整理(详见下图),方便大家讨论。在阅读两位老师的大作过程中,由于自己学识所限,存在一些困惑,现提出来,恳请各位前辈赐教。

当下,对诉讼标的概念的研究,最重要的就是要明确其研究的方法,要厘清影响界定诉讼标的概念的具体因素。基于不同立场,采取不同方法,对诉讼标的研究会可能会得出不同的结论。一直以来,我国大陆学者在对诉讼标的概念进行研究时,主要着眼于对域外诉讼标的理论介绍,对我国的司法实务关注不足,这一点是值得注意的。诚然,至于要采取何种方法进行研究,正是困惑晚辈之处,也是要请教各位前辈的地方。此外,晚辈需要向卢老师请教一个问题,文中提到的“准共同诉讼”概念如何界定?“准共同诉讼”是否真的存在?“准共同诉讼”与必要、类似、普通共同诉讼制度的关系具体为何?晚辈觉得提出一个新的概念,这些问题是应当要予以论证的。

以上是晚辈的学习感想,学识所限,难免有谬误之处,恳请各位前辈见谅及批评指正。最后,非常感谢刘哲玮老师、张悦老师、任重老师的辛勤组织,也顺祝各位前辈学术精进,身体安康!