引 言

强制执行程序的启动和进行一方面需具备有效的执行依据,另一方面其执行的财产应当属于债务人的责任财产。对债务人到期债权的执行,虽然有其特殊性,也应当具备以上两个基本条件。债务人的到期债权是否属于债务人的责任财产?为此,有必要先对责任财产做一界定。所谓的责任财产是指债务人用于履行债务及承担责任的总担保。其中的“财产”的概念及范围,笔者认为,可以参考德国著名民法学家拉伦茨对于财产的界定:“《德国民法典》在提到财产时,总是和一个特定人相联系的,这个人就是财产的所有者。在原则上,一个人的财产是由这个人所有的具有金钱价值的各种权利的总和构成的。具体解释有如下几个方面:第一,财产是一个综合体,即各种权利的总和,并和特定的人联系,而这个人就是财产的持有人。这就遇到了物和对物的持有相提并论的问题,比如说列举财产种类时,地产、动产、债权和其他财产权,就意味着,对地产的所有权、对动产的所有权、对债权和其他权利所有。第二,只有权利属于财产,所有具有金钱价值的权利才属于财产;它们是权利,但这些权利在正常关系下可以以金钱价值来出让或者转变为金钱。因此这使得财产权区别于人格权等人身权。第三,私法意义上的财产概念只是一个人的权利,不包括一个人的债务。这些概念和经济意义上的财产概念不同,法律上的财产只是指所谓的积极财产,而不包括消极财产,即负债。”①参见[德]卡尔·拉伦茨:《德国民法通论》(上册),王晓晔、邵建东等译,法律出版社2003年版,第410页。因此,能够成为责任财产中财产,只能是积极财产,而不包括消极财产。积极财产发挥着两项功能,包括积极功能和消极功能。财产的积极功能是作为满足需求的财产,消极功能是作为满足责任的财产。财产消极功能的实现,就是将该财产用于消解责任人的责任。因此,责任财产是财产消极功能实现的前提。②参见宋刚:《论财产责任下的责任财产》,载《法学评论》2014年第1期。

据介绍，印度是一个美丽神奇的国度，中印两国具有密切的地缘关系和丰富的人口资源。作为发展中大国，两国经济持续快速发展，人民生活水平不断提高，中印两国迎来了旅游业发展的黄金时期。印度已经成为中国重要的新兴客源市场，中国也是印度增长潜力最大的客源市场之一，两国旅游市场发展前景广阔。

一方面,到期债权属于债务人的积极财产,即债务人的责任财产范畴,所以债权人有权申请法院执行该债权以满足自身的权利。但是另一方面,债权又具有特殊性,其不像不动产、动产等有体物那样可以被所有权人现实的占有,其表征的是债权债务关系,对到期债权的执行,执行的标的是给付行为,但是执行所指向的标的物又属于第三人(次债务人)的责任财产。尤其是当债务人对第三人所享有的是请求交付标的物的债权时,该标的物因为属于第三人所有,所以若要对执行债权,则要进一步执行第三人的责任财产。因此,首先需要明确的是代位执行程序中可以执行债权的范围,属于代位执行程序标的的,才能开启代位执行程序。其次,代位执行涉及了执行依据问题,代位执行的执行依据是否仍然为原来的生效文书抑或是其他法律文书?第三人在执行程序中的地位如何?执行债权人申请法院强制执行次债务人的正当性基础是什么?以及第三人和执行债权人事后具备哪些救济途径?对于这些基础问题的分析,将有助于明晰当前我国代位执行程序的理论基础。

祝国寺的“和谐”有不同的层次。有人与自然的和谐，也有寺庙内部人与人的和谐，还有寺庙与周围社区、与相距不到3公里的东川城市的和谐。当然，还有“以大带小”的管理实践成功营造出的东川全区佛教寺院的和谐。

一、代位执行的标的范围

代位执行标的为到期债权,由于现行法律及司法解释没有对“到期债权”予以明确,该债权是否包括非金钱债权,存有不同的认识。一种观点认为,该债权既可以是金钱债权,也可以是给付种类物或者特定物的债权;该债权在性质上既可以与申请执行人对被执行人享有的债权相同,也可以相异。③谢春和、黄胜春:《代位执行制度的理论与实践》,载《现代法学》1995年第6期。另外一种观点则认为到期债权在性质上只能是金钱、货币或者有价证券一类的可以直接执行的债权。①参见廖中洪:《代位执行中的若干问题研究》,载《法律适用》2005年第8期。此两种观点究竟哪种更具有合理性,笔者认为,可以从以下三个方面进行分析:第一,从理论层面来看,只要债务人的债权具有财产价值,并且没有法律禁止执行的特殊规定,非金钱债权就应与金钱债权一样进行执行。而且,从扩大执行标的范围,实现债权清偿的角度来看,非金钱债权显然也应包括在内。第二,从法律层面上看,虽然现行法没有明确的规定,但是根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和民事诉讼法〉的解释》(以下简称《民诉法解释》)第501条所使用的到期债权的“冻结”裁定来看,其使用的是“冻结”一词。冻结一般是针对银行账户、股权之类的财产权,即主要针对金钱债权而言,而非金钱债权例如物之交付请求权,其所指向的是第三人的不动产或者动产等权利,若要采取控制措施,应当采取查封、扣押的方式。有观点认为“冻结”可以理解为被执行人与第三人到期债权的法律关系的冻结。②参见肖建国主编:《民事执行法》,中国人民大学出版社2014年版,第288页。也就是说,如果冻结针对是债务人与第三人到期债权法律关系,那么无须将到期债权的范围限制为金钱债权。笔者认为,此种观点对冻结的含义做了扩大化的解释,并不十分恰当。而且,仅仅是冻结法律关系仍然达不到保全的目标,因此不宜对冻结做如上解释。但是,这并不意味着就不能对非金钱债权采取保全措施,对非金钱债权可以采取查封、扣押等与冻结相对应的措施。第三,从实践操作层面上来看,金钱债权的执行相对比较容易,一般只需要划拨即可实现,而非金钱债权的执行比较复杂,涉及拍卖、变卖、作价等问题。不过,非金钱债权的执行虽然复杂,但是现行法对拍卖等程序规定得比较完善,因此有程序可循,参照拍卖等程序即可实现。综上分析,笔者认为,从探究代位执行的目的从发,代位执行的标的范围应既包括金钱债权,也包括非金钱债权。③对于金钱债权中的存款和工资等的执行,现行法另有规定,笔者认为,该两项债权虽有特殊性,本质上也属于到期债权的执行,但本文不展开讨论。

进一步分析,所谓的非金钱债权,主要是指物之交付请求权。④至于行为的请求权,则不适用该程序,但是对于替代执行所产的费用,因其转化成了金钱债权,自然也有适用代位执行的余地。而物之交付请求权则包括两种:一是债务人请求第三人交付动产、不动产的权利,即债务人基于债权或物权请求第三人交付动产或者不动产以回复其所有权;二是债务人请求移转动产、不动产的权利,即债务人基于债权或物权,由第三人移转取得动产、不动产所有权。⑤参见张登科:《强制执行法》,台湾三民书局有限公司2012年版,第460页。具体来说,债务人基于物权或债权请求第三人交付不动产或动产以回复其所有权分为以下两种情形:一是基于债权的请求,包括租赁、保管等情形;二是基于物权的请求,例如第三人无权占有的情形。笔者认为,对于不动产来说,即使由第三人占有,该财产仍只属于债务人的责任财产,因此可以直接采取查封措施进而执行,并不适用代位执行程序。①日本民事执行法在代位执行中就没有规定不动产交付请求权的执行,其认为该不动产认为债务人所有,进而适用通常的不动产执行程序。而对于动产,根据占有这一外观,该财产原则上属于第三人的责任财产,债务人一般只享有请求交付物的债权,除非第三人书面确认该财产属于被执行人的,人民法院才可以查封、扣押该财产②参见《最高人民法院关于人民法院民事执行中查封、扣押、冻结财产的规定》第2条第3款。,此时债权人申请执行可以适用代位执行程序。

①大江大河治理滞后，防洪工程体系薄弱。黑龙江没有经过系统的规划和治理，防洪体系不健全，干流堤防防洪标准大部分不足20年一遇，沙基沙堤多且部分堤段不闭合。嫩江、松花江干流堤防有1/3没有达到规划标准，丰满、察尔森等骨干水库还存在病险问题，胖头泡、月亮泡蓄滞洪区建设明显滞后。

针对债务人基于债权或物权,由第三人移转取得不动产、动产的情形也分为以下两种情形:一是基于债权,此种情形较为常见,例如基于买卖、互易等;二是基于物权,不过此种情形较为少见,例如出典人未依法回赎典物,典权人基于典权取得典物的所有权。有观点认为此类旨在获得除占有外其他权利的给付请求权因具有更大的财产价值,更应被纳入代位执行程序。③庄加园:《初探代位执行程序的理论基础——执行名义欠缺的质疑与收取诉讼的构造尝试》,载《现代法学》2017年第3期。 笔者认为,该观点值得赞同,并且当移转请求权指向的是不动产时,因为该不动产属于第三人的责任财产,此时不同于债务人基于物权或债权请求第三人交付不动产,仍应适用代位执行程序。综上分析,物之交付请求权适用代位执行程序的包括以下情形:第一,债务人基于债权或物权请求第三人交付动产以回复其所有权;第二,债务人基于债权或物权,由第三人移转取得动产、不动产所有权。

此外,关于债务人对第三人享有未到期债权的,债权人可以申请保全,以利于日后申请执行该债权。至于哪些债权不属于代位执行范围,鉴于已有较为深入的分析,本文不做进一步的展开。④具体可以参见庄加园:《初探代位执行程序的理论基础——执行名义欠缺的质疑与收取诉讼的构造尝试》,载《现代法学》2017年第3期;张登科:《强制执行法》,三民书局有限公司2012年版,第424～434页。

其中fa为方位向多普勒频率，fsa=1/Tsa为间歇采样频率；bm=Twafsasinc(mTwafsa)=Dasinc(mDa)为幅度加权系数，Da=Twa/Tsa为方位向采样占空比.干扰信号二维解耦后，快时间分量与慢时间间歇采样分量的相位历程互不影响[16,17]，故根据式(8～9)可以得到干扰信号yj(tr,ta)的距离多普勒域[2]表达式为

二、代位执行的执行依据

代位执行依据的确定,与代位执行的性质的认识有关,因此有必要首先明确代位执行的性质。关于代位执行的性质,存在不小的争论,存在以下观点:第一,“继续执行说”,其认为对被执行人债权的执行是继续执行的具体表现。⑤参见付明亮:《代位执行若干问题探析》,载《法学》1997年第9期。 第二,“协助执行说”其认为第三人向申请执行人履行义务,不是基于被执行人的委托而代为履行,而是协助法院执行工作的一种行为。⑥参见王伟良:《谈执行被执行人到期债权的条件及具体操作》,载《法学》1996年第9期。 第三,“债权保全说”⑦参见谢春和、黄胜春:《代位执行制度的理论与实践》,载《现代法学》1995年第6期。,其认为代位执行的本质是债权保全职能在执行程序中的具体体现。第四,“保障性执行措施说”,其认为对被执行人代位执行仅仅是一种强制执行措施的保障性措施。⑧参见胡亚球:《代位执行制度的属性与适用》,载《法学评论》2001年第4期。第五,“执行方法说”,其认为对被执行人债权的执行属于执行措施的范畴,是专门适用于被执行人债权的执行方法。①参见吴英姿:《代位执行之我见》,载《南京大学法律评论》1998年秋季号,第157～164页。 第六,“执行程序中的督促程序说”,其认为代位执行是在执行程序中引入的类似督促程序的简易程序,通过申请人代位行使债务人债权的收取权,在次债务人没有异议的情况下,直接对其强制执行。②参见范向阳:《被执行人到期代位执行的若干问题》,载《人民司法》2006年第1期。

综上所述,在当前立法框架下,第三人超过异议期限的救济只能是参照债务人不适格异议之诉或者案外人异议之诉程序。在以后强制执行法明确规定债务人异议之诉及其相应规则的情形下,第三人应当选择债务人异议之诉寻求救济,而不应参照债务人不适格异议之诉或者案外人异议之诉。

代位执行程序虽然有新的执行依据,但仍然以原生效法律文书为基础,执行法院作出强制执行裁定而对第三人进行强制执行,是处在对债务人整个执行程序之下的附属程序。代位执行程序中,对第三人提供了相应的程序保障,因赋予了第三人提出异议的机会而其不提出异议,说明了债务人对第三人享有债权的高度盖然性,从而产生了一个与原债权债务的实现有关的新的执行依据。这一新的执行依据,以略式程序确认了申请执行人与第三人之间、被执行人与第三人之间的权利义务关系。①参见江必新、贺荣主编:《强制执行法的起草与论证(三)》,中国法制出版社2014年版,第263页。于此情形,债权人的同一债权有两种名义并存,一为对债务人原有之执行名义,一为对第三人的执行名义,二者相互依存,其中一执行名义获得全部或一部清偿时,他执行名义同归消灭。②许仕宦:《执行力扩张与不动产执行》,台湾学林文化事业有限公司2003年版,第113页。所谓的两种执行依据并存,并不意味着债权人能够要求双重执行以获得双重受偿,一执行依据得到执行则是另一执行依据执行力消灭的条件,债务人或者第三人可以持相应债权已经被执行的证明至执行法院,执行法院也应在整个执行数额中扣除已经被执行的相应数额。

三、代位执行的正当性基础

将代位执行依据定位在执行法院作出的“强制执行裁定”,主要依据的是代位执行的性质,需要进一步论证该程序的正当性。同时,笔者认为,代位执行的执行依据虽然不是原生效法律文书,但是仍然与原生效法律文书关系密切,代位执行的一部分正当性基础也与此有关。

债权人对于第三人强制执行实体上的根据仍在于冻结债权的存在。有观点认为,在有体物以外的其他权利和利益作为执行标的之案外人异议的审查中,权利外观主义可以成为执行法官的权属判断标准。⑥参见肖建国:《执行标的实体权属的判断标准——一案外人异议的审查为中心的研究》,载《政法论坛》2010年第3期。但是,能够以权利外观展现的主要是登记的专利权、商标权和股权等。而对于债权而言,缺乏相应的公示方法,也就是缺乏可资判断的财产外观。在代位执行过程中虽然给予了第三人异议期提出异议的权利。但是,仅此较弱的事前保障还不足以保障代位执行程序的正当性。因此,必须在异议期限过后对第三人提供相应的救济,才能弥补程序保障的不足之处。

关于代位执行性质的“执行程序中的督促程序”,并非指其与督促程序相同,只是类似督促程序,但是代位执行程序与督促程序原理相同。②参见肖建国主编:《民事执行法》,中国人民大学出版社2014年版,第285页。笔者将其定位为能够对第三人产生执行力的略式程序。在此,我们就需要探讨该种以略式程序确认了申请执行人与第三人之间、被执行人与第三人之间权利义务关系的执行依据是否与支付令获取的原理相同。有观点以其与督促程序在当事人的要求、债权债务关系的要求上明显不同等前提要件为由,认为该程序存在不可弥补的程序瑕疵,否定该执行依据的正当性。③参见庄加园:《初探代位执行程序的理论基础——执行名义欠缺的质疑与收取诉讼的构造尝试》,载《现代法学》2017年第3期。笔者认为,督促程序中的当事人具有直接的债权债务关系,而代位执行程序中的当事人并不具有直接的债权债务关系,这点存在显著区别,至于在债权关系要求上的不同,如督促程序需要债权债务关系明确、合法以及债权人与债务人没有其他债务纠纷,在代位执行当中一般也应具备该到期债权明确、合法等条件,因而这不是督促程序与代位执行程序本质上或者原理上的区别。督促程序的本质在于支付令一旦做出,即具有执行力,只有债务人在规定期间内提出异议才能使支付令失效,因此支付令的作出需具备更严格的条件,包括直接的债权债务关系,以及《民诉法解释》第429、430条的所规定的条件。而代位执行中执行法院作出强制执行裁定一方面看似只是间接的债权债务关系,另一方面又不需要具备支付令作出的那些条件,其本身似乎存在严重的瑕疵。但是,执行法院作出强制执行裁定,其前提在于第三人没有提出异议或者异议被驳回。也就说代位执行程序中给予第三人提出异议的期间是在强制执行裁定作出之前而不是支付令程序作出之后,如此一来也就是说第三人只有不提出异议或者异议被驳回时,执行法院才能作出具备执行力的强制执行裁定,从程序上给予了第三人较为充分的保障。因此,从程序保障原理来说,支付令程序与代位执行程序大致相同,支付令作出的条件较为严格,但是债务人的异议在支付令作出之后,而代位执行程序中的执行裁定作出虽然没有支付令作出那么多的条件,但是第三人的异议时限在前。既然支付令程序具备正当性基础,代位执行程序也具备正当性基础。另外,从后续的支付令因债务人提出异议而失效转入诉讼程序,代位执行程序中第三人提出异议使代位执行程序终止,债权人需另行提起诉讼来看,原理也是一样的。最后,由于是通过略式程序作出的裁定,其与通过审判程序作出的判决,在程序保障方面仍然存在一定的差异,因此该强制执行裁定仅具有执行力而无既判力。

最后,第三人可否通过债务人异议之诉以排除强制执行?在当前情形下,学界和司法界均认为我国是尚未建立债务人异议之诉,针对债务人提出债权已经消灭等实体事由应参照执行异议复议程序处理。①参见《执行异议复议规定》第7条。笔者认为,从《民诉法解释》第248条②该条规定:“裁判发生法律效力后,发生新的事实,当事人再次提起诉讼的,人民法院应当依法受理。”的规定来看,在发生新的事实时,当事人可以提起的诉讼包括债务人异议之诉。因此,我国实际上是赋予了债务人提起异议之诉的权利,只是没有具体构而已。笔者认为,由于作为对第三人强制执行裁定的执行依据只具有执行力,而无既判力,此时债务人可以执行依据生效前后的债权不成立、债权消灭或者妨碍债权产生的事由提起异议之诉。③例如日本《民事执行法》第35条规定:“对依债务名义而被实现的请求权的存否或内容存有异议的债务人请求禁止依该债务名义进行强制执行时,可提起请求异议之诉。对于裁判以外的债务名义的成立与否存有异议的债务人,亦同。”我国台湾地区“强制执行法”第14条规定:“执行名义成立后,如有消灭或妨碍债权人请求之事由发生,债务人得于强制执行程序终结前,向执行法院对债权人提起异议之诉。如以裁判为执行名义时,其为异议之原因之事实发生在前诉讼言词辩论终结后者,亦得主张之。执行名义无确定判决同一效力者,于执行名义成立前,如有债权不成立或消灭或妨碍债权请求之事由发生,债务人亦得于强制执行程序终结前提起异议之诉。”作为被执行人的第三人以其与债务人不存在债权债务关系等为由提出的异议,就是债权不成立、债权消灭或者妨碍债权产生的事由。此时,第三人应适用债务人异议之诉以获得救济。

总而言之,在代位执行过程中,执行法院作出的强制执行裁定能够成为执行依据,这是因为:首先,从程序上给予了此债务人提出异议的权利保障;其次,给予次债务人提出异议的机会而其没有提出,从实体上说理债务人对次债务人享有债权的盖然性极大;最后,执行法院所作的裁定仅为实现债权所必须,只具有执行力而不具有既判力,不影响次债务人在强制执行后另行寻求救济的权利。③参见范向阳:《被执行人到期代位执行的若干问题》,载《人民司法》2006年第1期。裁判的既判力与执行力可分,而且彼此的效力范围可能不同。在代位执行程序上,执行法院作出命令的过程,未就扣押债权之存否及数额多寡,赋予两造充分的攻击防御机会,不会使扣押债权及其数额发生与确定判决同样的效力,只赋予执行力,并未剥夺第三人起诉的权利。④参见许仕宦:《代位执行程序上收取命令之效力与第三人之程序保障》,载《台湾本土法学杂志》2001年第19期。我国台湾地区也存在径向第三人强制执行的制度,其立法旨意在于增进执行效果,强化执行性命令等效果。⑤参见张登科:《强制执行法》,台湾三民书局有限公司2012年版,第476页;台湾“强制执行法”第119条第2项。

笔者认为,从代位执行程序的立法目的来说,其追求是执行效率,以期快速、经济地实现债权人的权利。但是,也应当赋予相关方相应的程序保障,尤其是针对第三人的程序保障,代位执行程序才具备正当性基础。从执行所指向的标的物来说,执行是第三人的责任财产,应依据新的执行依据而进行,因此将代位执行的性质作类似督促程序理解较为妥当,即能够对第三人产生执行力的略式程序。进一步而言,该执行依据以执行法院的强制执行裁定较为妥当,该强制执行裁定应当明确代位执行的标的及其数额。理由如下:第一,履行通知主要是一种告知方式,通知的作用主要在于沟通,衔接不同主体的不同行为①参见赵刚、占善刚:《代位执行中的几个基本问题》,载《政治与法律》1998年第1期。;第二,债权冻结裁定,仅仅是一种保全性措施,自然不能也不宜作为执行依据;第三,强制执行裁定,则是执行法院在第三人不提出异议以及异议被驳回的情形作出,已经赋予了第三人一定的程序保障,可以成为对第三人的执行依据。关于该执行依据的正当性基础将会在下文展开。

在第三人代位执行的异议期限内没有提出异议或者超过异议期限没有提出异议之诉,会导致其财产被强制执行。在代位执行程序结束后,第三人是否仍然存在其他的救济途径?笔者认为,该第三人一方面仍然可以寻求救济,另一方面也要对其权利作出限制。具体来说,第一,第三人不能以其与债务人的债权不存在为由请求执行法院撤销强制执行的裁定,原因在于程序上该执行依据并非错误,不能因实体上债务人与第三人没有债权债务关系等撤销,根据在于代位执行程序已经赋予第三人提出异议以及异议之诉的权利。在代位执行程序终结后,如果仅考虑第三人的利益而撤销整个执行程序,显然是不恰当的,代位执行程序应被维持。第二,第三人的救济途径可以是向债务人提起不当得利返还之诉,这是因为在债务人与第三人不存在债权债务关系下,第三人被强制执行就是为债务人清偿了债务,第三人即取得了要求债务人返还不当得利的权利。第三人,即使第三人可以向债务人提起不当得利返还之诉,但是其不能向申请执行人提起诉讼请求赔偿,这是因为在整个执行程序和对第三人执行依据维持的情形下,申请执行人有权保有该执行的效果,即受领该债权的权利。

四、第三人的救济

选取2016年3月～2018年1月在桦甸市桦郊乡卫生院接受疫苗接种的儿童270例作为研究对象，将其随机分为观察组与对照组，各135例。其中，观察组男70例，女65例，年龄1～6岁，平均年龄（3.2±0.6）岁；对照组男72例，女63例，年龄1～7岁，平均年龄（3.4±0.5）岁。两组儿童的性别、年龄、疫苗种类等一般资料比较，差异无统计学意义（P＞0.05）。

(一)第三人超过异议期限提出异议的处理

针对第三人超过异议期限的处理,我国台湾地区“强制执行法”为了保护其利益,规定其有权提起异议之诉以排除强制执行。①我国台湾地区强制执行法第119条第3项规定:“对于前项执行,第三人得以第一项规定之事由,提起异议之诉。”此种异议之诉,就已执行命令为执行名义之执行事件而言,第三人即为该事件之债务人,故属债务人异议之诉之一种;就其为原执行事件而言,则为第三人异议之诉之一种。②参见陈计男:《强制执行法释论》,台湾元照出版有限公司2002年版,第554页。 我国司法实践中也出现了该种情形,并且最高人民法院还作出过一个答复③参见《最高人民法院执行工作办公室关于到期代位执行中第三人超过法定期限提出异议等问题如何处理的请示的答复》。,但是该答复没有明确第三人应当采取何种方式维护自身的合法权益。因此,我国是否应当借鉴我国台湾地区的做法,规定该第三人有权提起异议之诉?笔者认为,代位执行程序本身涉及司法效率和司法公正之间紧张的关系,并且偏重于追求执行效率,因此应当赋予第三人另行寻求救济的机会。从执行救济体系来说,包括程序性救济和实体性救济,实体性救是指执行异议之诉。从第三人就其与债务人之间是否存在债权债务关系等争议来看,属于实体争议,基于审执分离的原则,应当适用实体性救济途径。从我国当前执行异议之诉来看,我国已经通过法律和司法解释建立了申请执行人执行异议之诉、案外人执行异议之诉、许可执行之诉和债务人不适格异议之诉等,第三人是否可以适用或者借鉴以上某种诉讼程序?

基于新的执行依据——执行法院的强制执行裁定,那么该第三人为假定上的适格债务人。该第三人是因有执行依据而受强制性执行,如其提出债权不存在等的抗辩,实质上即要排除执行力对其执行的效果,即排除执行程序的进行,笔者认为,可以参照适用债务人不适格异议之诉。不过与债务人不适格异议之诉不同的是,此处的第三人提起债务人不适格异议之诉并不能中止强制执行程序的进行,除非第三人提供担保而请求执行法院暂时停止执行。

此外,从第三人相对于原执行程序来说,其居于案外人的地位,是否可以提起案外人异议之诉?案外人异议之诉是案外人认为其在执行标的上存在排除强制执行的合法权益而提起的。从第三人认为其与债务人并不存在债权债务关系上来看,如果债务人不享有对第三人的债权,那么该债权也就不是债务人的责任财产,对其执行属于执行标的错误,损害了案外人的利益,因此案外人享有阻却执行该债权的权利,也可以参照提起案外人异议之诉。

多么完美的爱情故事，受伤的少年初遇探病的少女，虽然动机不太清楚。但是我们这些熟读武侠小说的老油条，对这些充满酸臭的爱情故事，还是相当熟悉的。即便我们知道丁珰是认错人了，但这个并不重要。认错个把人算什么，上错花轿都能嫁对郎呢。我们的狗杂种同志，为人淳朴，心地善良，武功深厚，当是江湖中难得一见的主角，丁珰姑娘此时出现，适逢其会，郎才女貌，妖怪都反对不了。

此外,就冻结裁定与履行通知的而言,只有当其送达到第三人时才产生效力。此送达需实际送达,与督促程序相同,不得采取公示送达的方式。这考虑的是第三人的程序保障。如果第三人未实际收到冻结裁定与履行通知,导致不知道裁定的内容而无法提出异议,显然对第三人程序保障不周。因此,为了不至过分损害第三人听审请求权,应准用或者类推适用督促程序的规定。①参见许仕宦:《代位执行程序上收取命令之效力与第三人之程序保障》,载《台湾本土法学杂志》2001年第19期。只有支付令能够实际送达,才能保证债务人及时行使异议权。②吴泽勇:《论督促程序中债务人异议的审查——新民事诉讼法第217条之解释》,载《公民与法》2013年第5期。代位执行程序中,对第三人而言更是如此。

对代位执行的执行依据为何,基于对代位执行性质认识的不同,也存在不同的观点,主要有以下几种:第一,“履行通知说”,该说认为履行通知在法律性质上与督促程序的支付令相类似,因此可以将其视为执行程序中的“支付令”,即法院要求第三人向申请执行人清偿债务的命令。③参见谢春和、黄胜春:《代位执行制度的理论与实践》,载《现代法学》1995年第6期。 第二,“债权冻结裁定说”,该说认为在法院裁定冻结被执行人对第三人所享有的债权后,第三人如在规定的期限内未提出异议或者异议的理由不成立时,法院则以该冻结裁定书作为执行依据而开始对第三人实施强制执行。④参见赵刚、占善刚:《代位执行中的几个基本问题》,载《政治与法律》1998年第1期。 第三,“原生效法律文书说”,该说认为对第三人强制执行的依据是申请执行人据以对被执行人申请强制执行的生效法律文书,原因至于原生效法律文书执行效力的扩张。⑤参见吴英姿:《代位执行之我见》,载《南京大学法律评论》1998年秋季号,第157～164页。 第四,“强制执行裁定说”,该说认为在第三人对履行到期债务通知书无异议又不履行或者异议被驳回的情形下,法院所作出的对第三人的强制执行裁定书为执行依据。⑥参见李霞:《代位执行的适用条件及其立法完善》,载《法学杂志》1997年第5期。 第五,“债权冻结裁定和强制执行裁定说”,该说认为此两项裁定使得第三人和被执行人受到约束,申请执行人与第三人发生权利义务关系,成了对第三人强制执行的执行依据。⑦参见肖建国、刘文勇:《论执行力主观范围的扩张及其正当性基础》,载《法学论坛》2016年第7期。 笔者认为,如果将代位执行的性质认定为继续执行、协助执行、债权保全、保障性执行措施或者执行方法,那么在执行程序并没有产生新的执行依据,其执行依据仍然只能是原生效法律文书,这就需要解释为何申请执行人能够依据原生效法律文书执行第三人的责任财产?同时需要明确第三人的地位,是被追加为被执行人还是仍然居于案外人的地位。如果将代位执行的性质认定为“执行程序中的督促程序”,即一种类似于督促程序的话,那么在执行程序中就会产生新的执行依据,该执行依据是为何?也需要进行明确。

(二)代位执行程序结束后第三人的救济

最后,在执行程序还需要考量的一个问题是,既然对第三人有新的执行名义而执行其责任财产,是否应当作为新的执行案件并交纳申请执行费?我国台湾学者认为,因执行名义为换价命令,其执行非原来执行程序的延续,所有应另行分案办理。③参见张登科:《强制执行法》,台湾三民书局有限公司2012年版,第478页;吴光陆:《强制执行法》,台湾三民书局股份有限公司2012年版,第459页;陈计男:《强制执行法释论》,台湾元照出版有限公司2002年版,第554页。但对于执行费用的收取,则存在不同观点,有认为既然是另一执行事件,就自应收取执行费④参见陈计男:《强制执行法释论》,台湾元照出版有限公司2002年版,第554页。;不同观点则认为因债权人所欲实现的债权仍为原有债权,不应另缴执行费⑤参见吴光陆:《强制执行法》,台湾三民书局股份有限公司2012年版,第459页。。笔者认为,以我国代位执行程序的构造来看,该执行名义虽然是新作出,并且执行当事人是原债权人和第三人,但是从整体上来看该代位执行程序是原执行程序一部分,该执行程序的进行与结果都与债权人对债务人执行程序密切相关,因此不宜作为新的执行案件而另行处理并收取执行费。

五、债权人的救济

因第三人提出异议导致代位执行程序终止后,债权人应当通过何种程序寻求救济?《民诉法解释》第501条没有做出明确规定。因此,首先需要考虑的是申请执行人可否提起代位权诉讼?根据《最高人民法院关于〈中华人民共和国合同法〉的解释(一)》(以下简称《合同法解释一》)第11条规定,我国债权人代位权诉讼的提起包括以下条件:(一)债权人对债务人的债权合法;(二)债务人怠于行使其到期债权,对债权人造成损害;(三)债务人的债权已到期;(四)债务人的债权不是专属于债务人自身的债权。笔者认为,在第三人提起异议后而使代位执行程序终止后,上述债权人提起代位权诉讼的条件也是符合的,因此债权人有权提起代位权诉讼以获得对次债务人的执行依据。而针对第三人对债权执行程序提出债权不存在等的异议,我国台湾地区“强制执行法”规定的是债权人有权提起收取诉讼以获得该债权所指向标的物的执行依据。我国是否也有必要引入债权人收取诉讼制度,需要首先加以探讨。如果不需要引入债权人,那么所需要进一步讨论的是代位执行程序与现行的债权人代位权诉讼如何衔接,才能够最大限度的发挥两项制度的功能。

(一)债权人收取诉讼与代位诉讼之比较

所谓债权人收取诉讼是指执行债权人,因第三人于接到法院的执行命令后,不承认债务人的债权或其他财产权的存在或数额有争议,于法定期限内以书面声明异议,债权人认为其声明不实,为期对第三人强制执行,基于法院的收取命令等,以自己名义为原告,对第三人起诉,请求法院判决第三人为给付的诉讼。①参见张登科:《强制执行法》,台湾三民书局有限公司2012年版,第478～479页。 有观点认为,收取诉讼与代位权诉讼因理论基础存在显著的区别,使两者构成要件与法律效果等方面存在以下具体差异:一是诉讼前提不同;二是诉讼标的范围存在差异;三是适用条件不同;四是债权清偿原理不同。②参见庄加园:《初探代位执行程序的理论基础——执行名义欠缺的质疑与收取诉讼的构造尝试》,载《现代法学》2017年第3期。笔者认为,收取诉讼的确与代位权诉讼存在不同,不过如果能够对现行代位权诉讼加以改造而实现债权收取的目的,那么就无须引进收取诉讼制度。

表1为5种参数化方案以及集合平均模拟的24 h、6 h和3 h累积降水的评估结果。对于24 h累积降水,距平相关系数和均方根误差的值均变优。相对于最优的单方案结果,集成后的距平相关系数提高了2个百分点,均方根误差降低了0.2 mm。从TS评分的结果可以看出,集成后对于中雨和暴雨的TS评分值改进较为明显,优于最优的单方案,而小雨和大雨的TS值不如最优的单方案,但也仅次之。该结论与陈茂钦等(2012)对江淮和华南两次暴雨过程进行多微物理方案的集成预报试验的结论相一致,均得出多方案集成后结果较为优异且稳定的结论。

债权人代位权诉讼与收取诉讼可以作如下分析:第一,就两者诉讼前提不同而言,债权人既可以在债务人强制执行程序开始前提起代位权诉讼,也可以在债务人强制执行程序开始后提起代位权诉讼,这点上可以涵盖收取诉讼,因此这不是两者的区别。第二,就债权的范围而言,理论上代位权诉讼的可以适用的债权大于收取诉讼可以适用的债权。可代位的权利不限于以金钱为给付标的的不特定债权,也包括特定债权,甚至扩及于保存行为。③参见韩世远:《合同法总论》,法律出版社2011年版,第332页。第三,债权人代位权诉讼的适用前提是债务人怠于行使债权造成债权人损害,这一要求考虑了债务人的自由。而代位执行程序前提要求“被执行人不能清偿债务”,这一点上与代位权诉讼的适用前提基本一致。有观点认为执行法院只需要根据执行债权人未受清偿的事实,就可根据效率原则则去是否对执行债务人到期债权进行执行,无须考虑执行债务人的财产是否足以清偿债务。①许鹏:《被执行人到期债权的执行》,载《人民司法》2009年第4期。笔者认为,虽然债务人的到期债权与债务人的不动产、动产一样都属于债务人的责任财产,债权人可以进行选择。但是,到期债权的执行相对于动产、不动产而言属于特殊的执行,而且代位执行指向的又是第三人的责任财产,还需要另行取得执行依据。因此,对执行顺序作出安排,限制债权人的选择权具有合理性。第四,就代位权诉讼与收取诉讼的诉讼标的而言,收取诉讼以收取权为诉讼标的,代位权诉讼则以代位权为诉讼标的,收取权与代位权虽有所不同,但其基础法律关系均为债务人与次债务人的债权债务关系。第五,就债权的清偿原理来说。因采平等主义,债权人不能就收取诉讼而获得的债权优先受偿,应当与其他普通债权人按比例分配。同样的,代位权也旨在实现保全责任,债权人无优先受偿权。②参见崔建远:《合同法》,法律出版社2013年版,第159页。第六,就代位权诉讼与收取诉讼的裁判效力而言,笔者认为,两者范围一致,即不论胜诉或者败诉效力均及于债务人。原因在于在债权人代位权诉讼中,债务人作为无独立请求权第三人,可以通过参与诉讼的方式提出自己的主张和相应的证据,受裁判效力的拘束可谓正当。而债权人收取诉讼,对债务人为诉讼告知,债务人可以参加诉讼以防御自己的权利,纵认债权人受败诉判决的效力及于债务人,难谓有何不当。③参见张登科:《强制执行法》,台湾三民书局有限公司2012年版,第482页。

综上所述,虽然我国债权人代位权诉讼与债权人收取诉讼存在一定的差别,但是债权人代位权诉讼的适用范围较收取诉讼广,两者也可以实现相同的法律效果。并且,如果引进债权人收取诉讼又会与债权人代位权诉讼产生竞合适用的问题,进而导致混乱。因此,笔者的观点是对现行的债权人代位权诉讼进行完善,即可达到债权人收取债权进而实现其债权的目的与效果,无须引进债权人收取诉讼。

(二)代位执行程序与债权人代位权诉讼的衔接

代位代位执行程序与债权人代位权诉讼的衔接问题,我国现行法律及司法解释没有作出明确规定,因此有必要构建适合我国国情的规则和程序。笔者认为应当作出如下规定:第一,关于第三人异议的审查,对于第三人的异议应进行一定的审查,避免其异议权被滥用。笔者认为,可以参照督促程序对债务人异议的审查,即将审查限定于“确认债务人的异议是否构成实体性争议”,而不是“确认异议提出的实体性争议是否成立”。④吴泽勇:《论督促程序中债务人异议的审查——新民事诉讼法第217条之解释》,载《公民与法》2013年第5期。所谓的实体性争议主要是指第三人对是否存在债权、债权数额以及存在同时履行抗辩权等存在争议。至于第三人所提出的其没有能力清偿债务等则不属于第三人异议的范畴。此外,第三人对确定法律文书所确定的债务不能提出债权不存在、债权数额不符等异议,而只能以已经清偿该债务等债权消灭的事由作为异议事由。

第二,执行法院经审查第三人异议不成立的,应当裁定驳回,并且可以对其作出强制执行裁定书以启动强制执行程序。执行法院经审查第三人异议成立的,此时,笔者认为执行法院应当作出中止执行的裁定,而不是终结执行的裁定。这是因为如果作出终结执行的裁定,那么对第三人财产所采取的冻结等措施就要解除,这样并不利于保护债权人的权利,而如果作出的中止执行的裁定,那么对第三人财产所采取的冻结等措施就可以继续维持,防止第三人在债权人代位诉讼的期间实施转移财产以逃避执行的行为。而且因为是中止执行的裁定,等到债权人代位权诉讼裁判确定后,如果是债权人胜诉的,则应当裁定恢复执行,从而继续对第三人执行,可以继续利用原来的执行程序。如果是终结执行的裁定,那么即使是代位权诉讼债权人胜诉的,也只能另行启动执行程序,则不能利用原来的指向程序,代位执行程序也与债权人代位诉讼没有衔接。

第三,我国现行的债权人代位诉讼应当在以下方面进行完善,以更好地与代位执行程序相衔接:一个方面是关于债权人代位权的标的,《合同法解释一》是将其限定在金钱债权。之所以将之限定在“金钱债权”,是引文对非金钱给付内容的权利行使代位权对债权的保障意义不大,又有过多干预债务人权利之嫌,而且程序复杂,故不宜将其作为代位权标的。①曹守晔:《代位权的解释与适用》,载《法律适用》2000年第3期。,但是,笔者认为该理由并不具有说服力,这是因为在非金钱债权时,尤其是非金钱债权所指向标的价额较高时,也仍然存在保障债权的必要,否则仅以金钱债权与非金钱债权的区分而对债权保障不同,实非代位权的本质。并且,对于解除权、撤销权等形成权也为代位权的客体。②参见李永军:《合同法》,法律出版社2010年版,第444页。 因此,债权人代位权的标的范围大于代位执行标的的范围。在代位执行程序终止后,无论何种债权,债权人均可以提起代位权诉讼。另一个方面是《合同法解释一》规定的债权人代位权诉讼效力,在债权人胜诉时,不采“入库规则”,而是使债权人、债务人与次债务人三方之间的债权债务关系直接消灭,实际上债权人享受了优先受偿权。而我国台湾地区的收取诉讼则以收取的债权平等分配各债权人。笔者认为,债权人代位权诉讼应当采取“入库规则”,才符合债权的平等性。在某一债权人的代位权诉讼胜诉后,其他债权人知悉的,应当准其参与执行分配。③参见王洪亮:《债法总论》,北京大学出版社2026年版,第146页。

结 论

我国现行《执行规定》、《民诉法解释》等关于代位执行的规定,虽然并非完美。但是通过恰当地解释,可以说当前我国代位执行程序具备较为充分的正当性基础,需要的是在某些规则方面进一步加以完善。此项制度既考虑到了执行效率上快速、经济地实现债权人的债权,又兼顾了第三人的程序保障,平衡了债权人与第三人之间的利害关系。在事前赋予第三人针对代位执行提出异议的机会,事后赋予第三人提起异议之诉以及不当得利返还之诉以获得相应的救济,保障了代位执行程序的正当性。

第五，南海问题与中国的国际环境。这一维度主要指南海问题对中国面临外部环境的影响程度。在这一维度上，中国的具体政策目标可以归纳为下述3个层面：在国家间双边关系上，不影响睦邻友好的周边外交战略；在中国东盟关系上，南海争端不继续恶化中国与东盟之间的问题与矛盾，使南海和平与稳定成为中国与东盟友好合作的重要抓手；在国际层面，南海争端从热点国际议题序列中逐渐退出，从而不再成为美日等域外行为体牵制和制衡中国的筹码，也不是中美之间检验是否滑向“修昔底德陷阱”的试金石。

此外,通过完善代位执行程序与代与债权人代位权诉讼的衔接,可以一方面发挥代位执行程序的提高执行效率的功能,另一方面则可以有效地实现对债权人的救济。