关于个体工商户的存废问题，理论界和实务界争论依旧，但是，依照2017年3月15日颁布的《民法总则》条文规定来看，个体工商户仍然有其作为民事主体存在的价值，因此本文不再赘述其存废的意义。但是，在肯定个体工商户存在的前提下，司法实践中关于个体工商户的案件裁决仍然存在诸多法律适用上的问题：关于个体工商户的组织形式究竟是个人经营还是家庭经营的判断标准不够明确；以个体工商户作为责任主体时的诉讼中诉讼主体难以确定；即使确定了责任主体，关于具体责任财产的确定仍然是一个难题，等等。有鉴于此，笔者拟结合相关的法院判例就以上问题进行具体探析。

一、关于个体工商户组织形式的确定

《民法总则》第56条规定：“个体工商户的债务，个人经营的，以个人财产承担；家庭经营的，以家庭财产承担；无法区分的，以家庭财产承担。”实践中对于个人经营与家庭经营的区分难度较大，其中一个重要原因就是在进行行政登记时，很多家庭为了避免责任主体以及责任财产范围的扩大，多登记为个人经营，但出资、管理、内部责任划分等实质上却表现为家庭经营，因此，在认定个人经营时应当十分谨慎，即在认定过程中首先应当看行政登记上是否登记为个人经营，同时应当注意，即使登记为个人经营也要结合具体的案件进行认定，并非所有登记为个人经营的个体工商户都是个人经营，因为登记为个人经营的个体工商户也可能是家庭经营的个体工商户，甚至还可能是合伙。

个人经营与家庭经营的认定对于债权人债权的实现具有重大意义。对于家庭经营的认定，《个体工商户登记管理办法》规定“个体工商户登记包括组织形式，组织形式分为个人经营和家庭经营”，因此，对家庭经营的认定最简单、典型的办法莫过于其登记，但是实践中的家庭经营远不止于此，这就需要我们能透过表象看清其本质。笔者拟从家庭、经营两个方面来对家庭经营进行阐述。

（一）“家庭”的认定

现代汉语词典将“家庭”解释为：以婚姻和血缘关系为基础的社会关系，包括父母、子女和其他共同生活的亲属在内。实务中对于家庭的认定没有统一的标准，主要存在广义和狭义两种理解。〔1〕

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第一，经营行为的表现形式可以是对内的，即主要是对于个体工商户发展的计划安排、人事任命、财务管理；也可以是对外的，如与其他民事主体签订合同，进行交易，对个体工商户的不当行为承担相应的责任，等等。在“李维云与甘肃省岷县农村信用合作联社抵押担保借款合同纠纷二审案件”中甘肃高院认为：“虽然案涉蔬菜瓜果批发市场在工商行政管理部门登记的经营者为李维云，组成形式为个人经营，但通过上诉人与其夫梁作辑于2011年6月7日签订的还款承诺书约定‘因市场二期扩建资金不足’而申请贷款的表述可知，根据《民法通则》第29条，一审认定岷县云翔蔬菜瓜果批发市场为家庭经营正确。”

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第二，针对家庭经营的个体工商户，《个体工商户登记管理办法》第6条规定了“个体工商户的登记事项包括经营者姓名和组织形式等”，第8条规定“组织形式，包括个人经营和家庭经营，家庭经营的，参加经营的家庭成员姓名应当同时备案”。可知，在组成形式为家庭经营的个体工商户登记过程中，只有作为主持经营者的成员才能登记在营业执照上，其他家庭经营成员只是在《个体工商户开业登记申请书》经营者签名栏中签字确认即可，而并没有被登记在营业执照上，这就导致在诉讼过程中对方当事人一般情况下并不能直接地掌握家庭经营的个体工商户的其他经营成员的信息。司法实践中的普遍做法就是将营业执照上登记的主持经营者作为被告，但是我国现阶段尚未建立起相应的诚信体系，商人的诚信意识淡漠，一旦涉诉就可能会快速地转移财产，导致对方当事人即使赢了官司也是一纸空文。因而，对家庭经营的有字号的个体工商户，在以字号作为当事人的同时，最好注明所有的家庭经营者，而不是只注明主持经营者；针对家庭经营的无字号的个体工商户，一方当事人可通过查询个体工商户工商档案的方法获取其他家庭经营者成员的信息，从而在诉讼过程中，以营业执照上登记的主持经营者为被告的同时可以将其他家庭经营成员列为共同被告。

（二）“经营”的认定

第一，针对个人经营的个体工商户，因为该个体工商户的经营者明确只有一人，因此相对简单，我们可以将其分为个人经营的有字号的个体工商户和个人经营的无字号的个体工商户。针对前者，根据《司法解释》规定的“有字号的，以营业执照上登记的字号为当事人，但应同时注明该字号经营者的基本信息”，因此，应当以该字号作为当事人，同时注明该经营者的个人信息；针对后者，也只需要以营业执照上登记的经营者作为当事人即可。

以上关于家庭经营的认定多建立在具体的案件裁决之上，然而实践中关于个人经营与家庭经营的区分却显得更为模糊复杂。虽然最高人民法院《关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见（试行）》（以下简称《民通意见》）第42条规定，“以公民个人名义申请登记的个体工商户和个人承包的农村承包经营户，用家庭共有财产投资，或者收益的主要部分供家庭成员享用的，其债务应以家庭共有财产清偿”，但在诉讼过程中债权人对于“个体工商户是否用家庭共有财产投资，或者收益的主要部分供家庭成员享用的”举证十分困难。〔2〕在“王雄伟与赵海涛、郦秀英等民间借贷纠纷案件”中，一、二审及再审法院均认定：“王雄伟既不能证明郦秀英、赵海涛的借款系用于以赵汉江名义设立的个体工商户经营，也不能证明其所借款项系用于家庭成员享用，虽然法院依王雄伟的申请调取了赵汉江的工商登记资料，但该证据亦不能证明系该个体工商户以家庭共有财产投资，故王雄伟提供的证据不能证明其认为本案讼争借款系赵汉江等五人家庭共同债务的主张，应承担举证不能的不利后果。”此类案件在现实中不胜枚举，但完全由交易相对人举证证明“个体工商户由家庭财产投资成立或者收益主要部分供家庭成员享用”等成员内部行为，否则就承担相应的不利后果，也即认定不能以家庭共有财产实现其债权，这对于真正的债权人是极不公平的。因此，笔者认为《民法总则》第56条新增的“无法区分个人经营和家庭经营的，以家庭财产承担”，减轻了债权人对于个体工商户组成形式的证明责任，也即只要债权人有理由认为而非确切证据证明该个体工商户不是个人经营即可诉请以家庭财产来实现自己的债权，最后由个体工商户承担其经营形式为个人经营的举证责任；同时，该规定还有力地遏制了当前我国普遍存在的名为个人经营实为家庭经营的不良现象，有利于督促个体工商户诚信经营。当然，在适用过程中，法官应当谨慎地行使其自由裁量权，避免权力滥用而给无关的家庭成员造成财产损失。

广义的家庭的确定分两种情形：其一，是以“同一户口簿”作为判断“家庭”的标准。在这种情形中，家庭成员包括夫妻、父母、子女及其他在同一户口簿上的亲属。我国的户籍制度饱受诟病，实践中户籍登记的情况比较混乱，大量存在父母、夫妻、子女未登记在同一户口薄的情况，而且即使登记在同一户口簿中，其他除父母、夫妻、子女外的亲戚关系的真实性也难以求证。其二，是申请人提供存在亲属关系的证明材料即可申请为“家庭经营”，除户口簿外，村委会、社区居委会及其上级单位出具的证明材料均可。在这种情形中，家庭关系不仅包括夫妻、父母、子女及其他在同一户口簿上的亲属，还包括不在同一本户口簿上的其他亲戚。针对以上两种情形，笔者更建议以“同一户口簿”作为广义家庭的认定标准，因为相较于以合伙协议为基础的合伙而言，选择家庭经营模式的个体工商户更看重成员之间的血缘亲疏关系，我们也完全有理由相信，同一户口簿的家庭成员之间的血缘关系较证明材料证明的亲属关系更亲，这样做也主要是方便在民事诉讼中相对方更容易举证证明家庭经营，降低其证明难度；而且，这也并不妨碍由证明材料证明的亲属成员之间在商业上的合作，他们完全可以选择以合伙的形式甚至有限责任公司的形式进行合作。

第二，在经营行为认定过程中对于家庭成员与个体工商户是否存在代理关系或者劳动关系应当谨慎。针对我国现阶段尚未建立起相应的诚信体系，商人的诚信意识淡漠的现实，在对个体工商户经营过程中产生的亲属间代理（也就是个体工商户经营者的代理人是其家庭成员），进行认定时应当格外严格仔细，在“赵顺琼、成都市新都区集协建筑工程公司与屈礼章买卖合同纠纷二审案件”中四川省成都中院认定：“屈礼章主张其行为是受赵顺琼的委托，但其并未提交证据予以证明，虽然郫县鹏晨建材经营部业主登记为赵顺琼，但从屈礼章以负责人的身份在赵顺琼向新都集协公司出具承诺中确认返还垫资款的行为，以及在相关政府部门主持下，对新都集协公司所拖欠几家材料供应商款项中，屈礼章作为债权人主体进行了申报的事实，可以视为屈礼章承认其对郫县鹏晨建材经营部的债务负有清偿责任。因此，屈礼章是郫县鹏晨建材经营部的实际经营者。”对于劳动关系，在认定过程中应当重点关注个体工商户是否为该家庭成员办理了社会保险，该家庭成员的收入是个体工商户每个月以工资的形式发放到其账户还是不定期不定额的利润分配。

第三，对于经营行为的认定还可以参照合伙中的共同出资、共同经营、共享收益、共担风险的标准。在“上诉人熊国红、尹星与被上诉人余永翠、尹年兰、尹年金商标权属纠纷案件”中，江苏省南京市中院认为：“余永翠、尹年兰、尹年金没有共同出资、没有共享收益、没有共担风险，因此，被上诉人余永翠、尹年兰、尹年金不是南京市白下区尹氏汤包店的共同经营者，不享有南京市白下区尹氏汤包店的共同所有权。”针对以上四个标准，笔者认为应该着重考虑共同经营、共享收益和共担风险，这对于交易相对人来说也更容易被察觉到，而针对共同出资，如果个体工商户登记为个人经营，除非该共同出资的资金来源于家庭共同财产或者各家庭成员在出资时明确约定为家庭经营，否则如果不存在共同管理、共负盈亏，一般不能认定为家庭经营。现实生活中，在子女筹建个体工商户时，父母一般都会倾囊相助，把自己的积蓄交给子女，而事后并未参与该个体工商户的经营管理，这种情况明显不能认定为父母与子女对该个体工商户存在家庭经营，父母对于该个体工商户产生的债务也不应该承担连带责任，将这种出资认定为赠与或者是借贷更符合实际。

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二、不同组织形式的个体工商户诉讼地位的确定

具体案件中，除非经营者优先地以其个人的其他财产承担责任，否则法院可以判决以个体工商户的财产，包括经营个体工商户所投入的财产和个体工商户的经营所得，对债权人承担责任。只有在个体工商户的财产不足以清偿债务时，才判决以经营者的个人财产承担连带责任，这在最新《司法解释》第59条也体现出来了。该条规定，有字号的以该字号作为当事人，对于经营者只需列明，因此在判决执行过程中也应当执行完了个体工商户（当事人）的财产，不足部分才由经营者承担连带责任，而相较于有字号的个体工商户，无字号的个体工商户也只是缺少了字号，在诉讼中不方便列为当事人而已，两者并无实质上的区别。而在个体工商户财产不足，需要以经营者个人财产承担责任时，针对家庭财产中的个人财产不容易分割，而且分割也不利于家庭关系的维护，这特别体现在《婚姻法司法解释三》第4条的规定，即在婚姻关系存续期间除法定的几种理由，是不能随便地对夫妻财产进行分割的。因此，在以个人财产承担责任时首先应当以明显的个人财产如婚前个人财产或者受赠与财产承担责任，只有在明显的个人财产仍然不足以清偿时才考虑以分割后的家庭共有财产中的个人份额进行清偿。根据我国《物权法》第103条关于共有的规定，我国的家庭财产应当属于共同共有，因此在进行分割确定经营者个人份额时我们可以考虑：（1）进行实物分割；（2）进行变价分割；（3）进行作价补偿。〔3〕当然，这还需要《婚姻法》进行相应的调整，是否可以考虑将债权人利益保护也作为一种婚姻关系存续期间对财产进行分割的法定理由。

关于什么是经营行为，法律条文上并没有明确清楚的认定，但毋庸置疑的是，经营行为的认定对于个人经营的个体工商户与家庭经营的个体工商户的区分至关重要，特别是针对我国现阶段实践中很多个体工商户为了规避责任而登记为个人经营，实质上却是多个家庭成员参与经营，很明显，我们不能简单依据行政登记来进行认定，而对于家庭经营的认定，其前提就是必须将家庭成员对个体工商户的参与行为认定为经营行为。对于经营行为的认定，笔者有以下几点想法：

狭义的“家庭经营”中的“家庭”仅指夫妻，要求夫妻双方提供有效的婚姻关系证明。针对由夫妻组成的家庭经营的个体工商户，我们应该特别注意《婚姻法》第19条的规定，笔者认为针对以夫妻经营为组织模式的家庭经营的认定与由其他家庭成员组成的家庭经营应当区别对待。针对前者，只要债权人不知道夫妻财产分别所有制约定的存在，并且也没有与债务人明确约定为个人债务，都应当认定为由夫妻组成的家庭经营的个体工商户，债权人有权要求以夫妻共同财产来实现其债权，即使夫妻中一方并没有参与到个体工商户的经营管理中来。

三、责任财产范围的确定

司法实践中，纵观各级法院在审判和执行阶段的裁判文书，均只在正文提出某人应当承担责任或者具体某几个主体应当承担连带责任，但是对于责任财产具体是什么均没有按照法律规定进行明确划定，这在执行过程中就很容易导致责任财产范围过窄，债权人债权得不到应有的保障；或者责任财产超出其应有的范围，侵害其他无关家庭成员的财产。因此，个人财产和家庭财产的认定对当事人权利的保障是十分有必要的。对此，笔者有以下几点建议：

（一）个人财产的认定

2014年《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》（以下简称《司法解释》）第59条第1款规定：“在诉讼中，个体工商户以营业执照上登记的经营者为当事人。有字号的，以营业执照上登记的字号为当事人，但应同时注明该字号经营者的基本信息。”根据该司法解释规定来看，诉讼法对涉案个体工商户的诉讼地位依其是否有字号进行了区别对待，而在民事实体法上个体工商户的组织形式包括个人经营和家庭经营，以下笔者拟从组织形式的不同对个体工商户的诉讼地位进行分析：

（二）家庭财产的认定

现实生活中，并非所有的以家庭经营为组织形式的个体工商户的经营主体均包括所有的家庭成员，只要有两个及其以上的成员参与经营就称为家庭经营，因此，即使登记为家庭经营，经营者也不一定包括所有的家庭成员，仍然可以有一部分家庭成员不参与经营。这时我们就不能以没有参与经营的家庭成员与参与经营的家庭成员存在于一个户口簿上就简单地认定他也是经营者，判决其对该家庭经营的个体工商户债务承担责任。因此，笔者认为《民法总则》第56条规定的“家庭经营的，以家庭财产承担”，此处的“家庭财产”应当理解为所有家庭经营者的财产，既包括经营者的个人财产，也包括经营者之间的共同财产，但不能包括家庭共有财产中的未参与经营的主体的份额。

针对仅以夫妻为经营主体的家庭经营的个体工商户，对于其家庭财产的认定则简单很多，只需要以夫妻共同财产对外承担责任即可。需要注意的是，根据《民通意见》第44条规定，在以家庭共有财产承担责任时，应当保留家庭成员的生活必需品和必要的生产工具。此处的“生活必需品和必要的生产工具”可以参照民事诉讼法的相关规定。

人们也许对普里尼-蒙哈榭和夏沙尼-蒙哈榭的白葡萄酒更为崇拜，但我却对圣多班的白葡萄酒情有独钟。它的地理位置相当独特，坐落在Mont Rachet和Montagne du Ban形成的山谷中间，山谷出口处的北部是普里尼-蒙哈榭，南部是夏沙尼-蒙哈榭，自然形成了一个三足鼎立的形态。拥有165公顷葡萄园的圣多班村酿造大约70%的白葡萄酒和30%的红葡萄酒。我更加喜欢这里的白葡萄酒，杰出的圣多班白葡萄酒带有迷人的花香；较高的海拔让这里的酒有着鲜明的新鲜酸度，并不肥美，最叫人喜欢的是它们极其出色的矿物般质感，以及无比优雅的酒体。

公司治理的产生是要解决所有者和经营者之间利益不一致而产生的委托代理关系，即公司剩余索取权和剩余控制权的分配问题，包含公司内部股东及管理层之间，也包含公司之外的因素之间的利益分配。鉴于此，现代公司治理有内部公司治理和外部公司治理之分。狭义的公司治理主要指公司中股东大会、董事会、监事会和经营管理层之间的权利制衡机制，通过有关制度，明确所有者和经营者之间的权利和责任关系，主要涉及公司的内部治理。而广义的公司治理则是通过一系列的内部制度或外部制度来制衡公司与所有利益相关者之间的利益关系，维护公司利益，实现价值最大化的目标。广义的公司治理结构，涉及内部治理和外部治理之间的协调问题。

四、结语

综上所述，鉴于我国民事实体法上关于个体工商户责任承担的规定中相关的法律概念不够明晰以及关于个体工商户的行政性规定与民事诉讼法规定上存在脱节的情况，在法律适用中，法官应当通过相应的指导性案例的学习以及民事习惯的适用等以求公正的裁决。

参考文献：

〔1〕鲜艳.对个体工商户制度的整合与重塑〔J〕.改革与发展，2014（2）.

〔2〕邹琦.浅析我国商主体的划分〔J〕.法制博览，2015（3）.

〔3〕陶元魁，崔迎建.个体工商户中个人经营的财产责任划分之浅见〔J〕.政治与法律，1988（4）.