一、标表性人格权的概念与性质

传统的人格权理论认为，人格权是人之所以为人的基本要素，具有专有性，不可转让，不可继承[1]。人格权的专有性、不可转让性与非财产性契合了传统民法关于人身权与财产权的权利划分体系。长久以来关于人身权与财产权的一分为二的、泾渭分明的权利划分体系不断的得到推广与巩固，以至于绝大多数民法学者与民法学子凡谈权利体系，只想到人身权与财产权。不得不说罗马法在权利体系上关于人身权与财产权的创设，意义重大，影响深远，且逻辑分明，体系合理。但随着商品经济的繁荣与发展，在人身权的传统领域，出现了一些新的现象，如标表性人格权的出现。打破了权利体系中非此即彼的局面。

标表性人格权是指，人的一些标表性符号，姓名、名称、肖像、声音、形体等可支配、利用的权利[2]。标表性人格权的出现，赋予了传统人格权新的内涵，不同于传统人格权的伦理性，标表性人格权的可分离性、可商业性与可转让性使其更具财产权的内涵。其典型体现为影视明星等公众人物甚至是非知名人士可以将自己的姓名、肖像的使用权单独、排它的许可给相关企业，企业在公众人物的影响力、号召力与感染力下获得巨大的利润，而公众人物也可获得高额的许可使用费，如此，授权者与被授权者均达到双赢的局面。标表性人格权所具有的可分离性、可商业性与可转让性，犹如一匹脱缰的野马，与传统人格权渐行渐远。有的学者主张,不同于传统人格权的专属性、不可转让性与非财产性，标表性人格权所具有的分离性、可商业性与可转让性,与其说是人身权，其财产权的特征更为明显。

关于标表性人格权的性质，代表性观点有新人格权说、无形财产说、知识产权说、商事人格权说。新人格权说主张标表性人格权从本质上而言，仍然是一种受尊重权，姓名、肖像、声音、形体等具有可转让性、可继承性与财产性应被视为精神性人格权的新的权能；无形财产说主张标表性人格权的权利主体通过授权许可其标表性人格要素的使用，可以获得收益，姓名、名称、肖像、声音、形体等可复制、可分离的人格要素是权利主体的一种无形财产；知识产权说主张，标表性人格权具有无形性、专业性、时间性与地域性，标表性人格权的许可转让是发挥标表性人格要素效益的重要途径，且其保护方式与知识产权的保护方式相一致，因而可纳入知识产权的保护范畴；商事人格权说主张标表性人格权是自然人、法人在商业活动中所具有的包含财产性利益在内的特定人格利益，这种财产性利益有别于传统的人格权理论中的精神性利益。

关于标表性人格权的性质，笔者认为姓名、肖像、声音、形体等可复制、可分离的人格符号，尤其是公众人物，虽可为权利主体带来可观的收益，从这一点而言，标表性人格权的财产性不可忽略，但其又不同于传统的无形财产，传统的无形财产如股票等权利质权并不以人格为依托，而标表性人格权始终与人格有着千丝万缕的联系，因而无形财产说有不妥之处；同时标表性人格权的保护方式虽与知识产权的保护方式有相类似甚至趋同的地方，但是，知识产权所具有的创新性是其根本属性，反观，姓名、肖像、声音、形体等标表性人格要素，很难称得上具有创新性，因而该说存在不合理之处。再者，随着商品经济的发展，标表性人格权的许可使用或许趋于常态，但存在常态就有例外，并非所有的标表性人格权的主体均处于商事活动中，因而商事人格权说存在不周延之处。

关于标表性人格权的性质，笔者赞成新人格权说，一方面把标表性人格权纳入人格权的保护范畴，契合了传统民法关于权利体系的划分理念，也是人格权独立成篇的题中之义。但是此处虽赞成把标表性人格权纳入人格权的框架，但并没有等同于从根本上否定标表性人格权的财产性因素，这在一定程度上说明传统民法关于人身权与财产权的权利划分体系，并非界限分明*学者黎桦认为在绝对的物权与绝对的债权之间，仍有很多中间形态，这些中间形态，只不过是物权性更强一些还是债权性更强一些而已。参见黎桦《专属性人格权与财产性人格权分理论》，载《湖北社会科学》2015年第10期。，虽然权利体系的主体架构巍然不动，标表性人格权就是例子。其中，部分标表性人格要素如姓名，并非具有固有性、专属性，生活中自然人可以因种种原因到户籍登记部门改名就是很好的例证，其次，重名的情况并非罕见，即使与公众人物重名，在采取适当区分措施的情况下，权利主体也可以使用自己的姓名进行商业行为。另一方面标表性人格权，从根本上而言是一种受尊重权[3]，姓名、肖像等标表性人格要素，在具有财产属性的同时，又具有人的属性，不可否认商品经济条件下，姓名、肖像等标表性人格权可支配的特征使其财产性至为明显，但不应该忽略即使是财产性浓郁的标表性人格符号仍然是权利主体精神利益的体现。虽然与生命、健康、自由、名誉等对于维护自然人的人格的完整性具有基础性、内在性的具体人格权相比，标表性人格权对于维护自然人的人格完整性并非具有决定性作用，但不可否认标表性人格符号也与自然人的人格尊严息息相关，可以说实现标表性人格权支配性(设定、变更、专用)的过程，是对人格尊严的一种维护与巩固[4]。因而，标表性人格权虽同时具有人的属性与物的属性，但从本质而言，仍没有脱离人的属性，将其纳入人格权的保护框架，比较合理。

二、标表性人格权许可使用合同的性质

在眼球经济时代的大背景下，广告成为商品迅速打入市场，提升知名度的不二渠道，精明的商人以其独到的眼光了解到邀请形象良好的公众人物为其商品代言，公众人物所具有的号召力与感染力可以极大的促进商品的销售量，从而获得丰厚的利润。而公众人物在将其姓名、肖像等标表性人格符号授权商家许可使用时，其自身可获得可观的经济效益，同时也在一定程度上可以提升其知名度。标表性人格符合的许可使用，在商家与公众人物之间架起了桥梁，彼此间也达成了双赢的局面*学者温世扬认为正是标表性人格权所具有的这些与人的本体渐行渐远的人格利益，为标表性人格权的支配性提供了可能。参见温世扬《人格权支配属性辨析》，载《法学》2013年第5期。。

而关于标表性人格符号的授权使用，尤其是标表性人格权的许可使用合同的性质，理论上多主张为债权合同。诚然，标表性人格权的权利主体，在平等自愿的基础上选择与特定的商家就姓名、肖像等标表性人格符号签订许可转让合同，权利主体因为授权获得一定的经济报酬，商家支付一定代价后获得特定公众人物姓名、肖像等标表性人格标识的许可使用权，该许可使用权一般为独占实施许可。因为，在同一行业同一种商品或相类似商品上出现同一个代言人是不可想象的，该现象的产生会使消费者产生混乱，缺乏对商品的认同度，如此一来，这种现象产生的结果对商家而言也是一种灾难。理论上，商家在支付了巨额的许可使用费之后，获得标表性人格符号的独家使用权，然而在实践中基于巨额经济利益的驱使，标表性人格权的权利主体存在多重授权的情形，在这种情况下，商家的使用权不再是独家，显然，此时，商家付出了相应的代价却没有获得相应的对价，其合法权益受损，但因与授权者之间存在许可使用合同，因而合法权益受损的商家可以授权者违约为由而获得相应的赔偿，此种情形相对容易解决。但在实践中存在另一种侵害被授权者合法权益的情形，即标表性人格标识的权利主体确实守约，仅与被授权者就某一特定的标表性人格标识签订许可使用合同，但存在另一或另几没有获得标表性人格标识权利主体授权的商家非法使用已被独占许可于特定商家的人格标识，于此种情形下，授权者与被授权者之间虽签有许可使用合同，但鉴于授权者没有违约行为，即没有可责性，因而被授权者并不能依据许可使用合同获得赔偿，而授权者对于其他未经许可而使用其人格标识的情形也通常缺乏救济的动力。若认定授权者与被授权者就标表性人格标识达成的许可使用合同为债权合同，因为合同具有相对性，此时面对另一或另几未经授权而使用某公众人物特定的标表性人格标识的商家，被授权的商家无计可施。被授权者为了获得某一公众人物特定的标表性人格标识，支付了相应的对价，而其他未支付任何对价的商家，如允许其使用，而被授权者面对侵权无计可施，此种情形属于法律上的不利益。

因而笔者认为，宜将商家与某一公众人物就某一特定标表性人格符号签订的许可使用合同认定为带有物权性质的合同，或者称为准物权合同。一方面，肯认该许可使用合同为准物权性质的合同，契合了有权利即有救济的理念，赋予已经支付了高额代价的商家在其独家使用权遭到侵害时，可以及时得到救济。同时，标表性人格权，在性质上属于支配权。具体体现在：(1)标表性人格标识的可分离性。姓名、肖像等标表性人格标识，不同于生命、身体、名誉等对于维护人格尊严与自由而言具有内在性、基础性的权利。标表性人格标识，如姓名，权利主体，可依据法律的规定自主设定、变更与许可使用，甚至权利主体可以选择成为无名氏，无名氏除在生活中给权利主体带来一些不便之外，并不损害权利主体人格的完整性。同时在照相、摄像与计算机技术快速发展的背景下，姓名、肖像等标表性人格标识实现了可快速复制化，并且计算机技术的发展使这种复制越来越趋向于低成本化、多样化与无暇化。以肖像权为例，某一特定的公众人物，其肖像在高清照相机的拍摄下成型后，得益于计算机技术的飞速发展，该公众人物的电子照片可以快速实现无数次复制，且精湛的修图技术，可以使该特定公众人物的形象更加符合大众的审美。同时，动漫技术的发展，也使该特定公众人物的形象不再仅仅停留在传统的、静态的形象的制作上，以该特定公众人物为模型，动态的、漫画的形象制作成为可能。获得独占实施许可的商家可以根据商品的特征，进行靶向性选择。(2)标表性人格标识具有可支配性。即标表性人格权的主体，可对标表性人格标识自主决定、许可使用或变更，且权利主体对该种权利享有完全的、绝对的控制力，不需要权利人以外的第三人为积极行为。标表性人格权的支配性以分离性为前提，因为传统民法理论认为支配的对象必须为客体，而客体必须是位于主体之外的特定物①。同时，标表性人格权的支配性表明，区别于纯精神性人格权所具有的消极防御功能，标表性人格权具有积极的支配功能。(3)标表性人格标识的财产性至为明显。标表性人格标识的财产性是以分离性与支配性为前提的。因为相对于生命、身体、健康等内在性、基础性的人格权而言，标表性人格标识的可分离性与支配性，使其转让并不违背人伦也非损害人格尊严与自由。在商品经济的大背景下，姓名、肖像、声音、形体等标表性人格权，尤其是公众人物的标表性人格标识，因其巨大的影响力、感染力与号召力，在提高商品的知名度，提升商品的销量上具有巨大的潜力。而商家为了提高其商品的销量进而获得丰厚的利润纷纷选择与公众人物就某一特定的人格标识签订独占实施许可使用合同。公众人物也因某一标表性人格标识的许可使用而获得可观的许可使用费。当然，许可使用费的多寡因公众人物的影响因子不同而不同。显然，公众人物的标表性人格标识的许可使用可为公众人物带来可观的经济利益，标表性人格权在特定的条件下，可称得上是权利主体的一项特殊的财产。

北极地区的俄罗斯和挪威有原油出口的意向[7]，因此选择摩尔曼斯克港(有扩建计划)作为原油的输出港，选择中国典型港口宁波港作为原油的输入港，比较东北航线与北极—苏伊士航线的经济性。

①从理论上而言，人对于自己的生命、身体也具有支配性的可能，对生命权的支配，如自杀，对身体权的支配，如吸毒，但这些所谓的支配权与基本的人伦相违背，实证法上也不可能肯认此种不尊重生命，违背人伦的支配权。

虽然把标表性人格标识纳入人格权的框架体系保护，但仍不可否认标表性人格标识具有支配性，而支配性正是物权最为显著的属性，虽然在物权体系中，各具体物权的支配属性大小不一，从这一角度而言，将授权者与被授权者之间签订的许可使用合同认定为具有物权性质的合同或准物权合同是具有合理性的。另一方面，将授权者与被授权者之间签订的许可使用合同，认定为准物权性质的合同，可以在一定程度上减少标表性人格权设立许可使用过程中出现的纠纷，减少诉累的同时，也减轻了法院的工作量。即使出现第三人侵权的情形，独占实施许可权人也可很好的维护自己的合法权益。

视听作品作者署名权新论——兼评《著作权法修改草案》“作者精神权利”的修改............................................................................................李伟民 05.29

三、标表性人格权的法律保护

关于标表性人格权的保护模式，两大法系因袭不同的法律传统也兼采不同的保护模式，主要有以美国为代表的公开权保护模式，以及以德国为代表的双轨制保护模式[5]。美国没有建立起完整的人格权理论体系，其对人格权的保护建立在对隐私权保护的基础上，并在似乎无所不包的隐私权的基础上发展出公开权以单独保护具有财产性利益的人格利益。而以逻辑严密与理论完整著称的德国则建立起一个完整的人格权体系，将精神性人格利益与物质性人格利益统一纳入人格权的保护框架之中。我国法律循大陆法系的传统，并多以德国民法为蓝本，在现行民法体系上人格权体系也越趋完整，因而，笔者认为，在标表性人格权保护模式的选择上，可以借鉴德国的双轨制模式。

我国现行法上，关于标表性人格权的保护主要包括民法通则、侵权责任法、著作权法、商标法以及反不正当竞争法。

关于标表性人格权的保护，我国侵权责任法第20条规定，侵害他人人身权益造成财产损失的，按照被侵权人因此受到的损失赔偿；被侵权人的损失难以确定，侵权人因此获得利益的，按照其获得的利益赔偿；侵权人因此获得的利益难以确定，被侵权人和侵权人就赔偿数额协商不一致，向人民法院提起诉讼的，由人民法院根据实际情况确定赔偿数额。值得肯定的是我国侵权责任法20条的规定将被侵权人的财产损失纳入赔偿的范围，随着法律对侵权行为惩罚力度的加大，可以起到警示的作用，同时也在更大的范围内对被侵权人起到抚慰的作用，且20条也明晰了侵权人承担赔偿责任的衡量依据及先后顺序。但仔细端详，20条在司法实践中的可操作性有待商榷，首先被侵权人的损失，在司法实践中，被侵权人往往难以证明其损失的具体数额，并常因举证不足而承担不利的后果；其次，何为侵权人的获益，数额难以确认，因为侵权人因侵权而获益虽是不争的事实，但也不可否认侵权人也投入了一定的生产成本，侵权人获益的数额是否应刨除其生产成本，刨除的比例，存在争议；再者人民法院根据实际数额行使自由裁量权虽在一定程度上保障被侵权人在无法确定上述两个赔偿标准时也能得到一定数额的赔偿，但自由裁量权的行使也容易导致同案不同判的现象，从而影响司法公信力。

三江平原东起乌苏里江、西到汤旺河及牡丹江分水岭、南至兴凯湖及绥芬河分水岭，区域面积10.57×104 km2，占黑龙江省总面积的23%；其中，平原区面积5.80×104 km2，占三江平原区域面积54.9%[1]。现有耕地439×104 hm2，水稻种植面积205×104 hm2；分别占黑龙江耕地、水稻种植面积的29.9%和50.9%[2]。

民法通则第100条、120条规定侵犯公民的肖像权、姓名权的，应该承担停止侵权、赔礼道歉、赔偿损失的民事责任。肖像权与姓名权的许可使用权在实践中确实是被侵权的典型情形，民法通则第100条、120条的规定虽然在一定程度上可为肖像权与姓名权的许可使用权提供一定的救济，但显然，停止侵权、赔礼道歉属于法律对于被侵权人精神利益的救济，且在司法实践中，赔偿损失，也多仅限于精神损害赔偿[6]，可见民法通则对于标表性人格权的救济力度显然不足。

其次，需要建立科技创新的法律保护。科技创新过程中需要投入大量人力、物力、财力，调研、科研成果的展现及经济效益的取得需要较长时间，因此对知识产权的保护是科技创新的根本保障。陕西省2014—2016年专利授权数量呈现稳定增长，建立和完善一系列法律制度是必要措施，同时专利技术的转化率需要进一步提高，这也是促进科技创新驱动区域协调发展的要求[4]。

[1]王利明.论人格权商品化[J].法律科学,2013，(4)．

商标法也间接保护姓名、肖像等标表性人格权，但姓名、肖像等标表性人格权要想获得商标法的保护，权利主体必须通过较为严格的注册程序，将姓名、肖像等标表性人格权注册为商标，这不可谓不是商标法保护标表性人格权的缺憾，因为通常情形下，权利主体并未将自己的姓名与肖像等标表性人格权注册为商标。同时商标法规定，经注册成功的商标，必须保持使用，连续三年未使用，商标将被注销，这也是商标法保护标表性人格权的不足之处。

我扣住扳机，用力扳下去，这一次，我对后坐力已经有心理准备了。枪一响，我的双手往后一弹，但脚扎得稳稳当当。一个弹孔出现在靶子的边缘，我冲着威尔扬起眉毛。

由上述可知，我国现行法中关于标表性人格权的保护散落于民法通则、侵权法、著作权法、商标法与反不正当竞争法，可以说几乎可以在整个大民法体系中找到法律依据，但这些法律依据直接保护与间接保护兼有之，各有优缺，且缺乏体系性。此时，笔者认为正值我国民法典编纂之际，体系化、专篇专章的规定人格权的保护方式正当时。

反不正当竞争法第5条第2款、第3款规定可为标表性人格权在受到侵害时提供一定的救济，在司法实践中也存在不少先例。反不正当竞争法该条的规定，使得授权者与被授权者之间签订的许可使用合同是债权性质的合同或物权性质的合同之争可以搁置，被授权者作为市场的竞争主体之一可以直接引用该条的规定维护自己的合法权益，这是值得肯定的。但是，也应该看到，在姓名、肖像等标表性人格权的主体没有进行授权，而其标表性人格权遭到侵害时，此时权利主体无法引用该条维护自己的合法权益，因为权利主体往往无法证明自己是一个市场竞争主体。

9.1.3斑潜蝇 是20世纪90年代初转入我国的多食性害虫，一年发生7～8代，以各种虫态在温室内越冬。成虫有趋黄性，雌成虫刺伤叶片，将卵产入其中，幼虫蛀食叶时形成曲折隧道，影响光合作用，降低产量。

在人格权的保护一章中宜同时肯认标表性人格权的精神性利益与财产性利益。精神性损害赔偿，现行民法通则已有规定，可以直接引用。而关于财产性损害赔偿，可以在我国侵权法的基础上借鉴德国法上的拟制授权金制度。同时在承认标表性人格权具有财产性利益时宜规定死者也在一定期限内享有财产性人格利益，并且死者这一财产性人格利益得以继承。

在传统的人格权理论中，权利始于出生，终于死亡，在自然人死后，权利自然消亡。然而，随着社会的发展，作为权利法的民法也越来越体现人文关怀理念，自然人死亡后的精神性利益也得到法律的承认，典型如法律对死者名誉权的保护。而精神性利益与财产性利益并没有优劣之分，对于维护自然人的人格尊严同等重要，法律没有理由仅保护自然人死亡后的精神性利益，而弃财产性利益于不顾。因而宜在人格权篇中肯定自然人死亡后的财产性利益。同时财产只有在流通中才能获得最大的价值，既然标表性人格权在自然人死亡后属于死者的财产性利益，财产性利益也属于财产的范畴[6]，因而可以由死者的近亲属继承，具体的继承顺序按继承法定。但是，不可忽略的是，姓名、肖像等标表性人格权毕竟与死者的其他财产存在不同之处，其他财产的取得一般以相应的金钱为对价，姓名、肖像等标表性人格权虽也包含了死者的劳动成果，但相比于常规性的财产，不明显。因而在死者标表性人格权财产性利益的保护上，宜确定一定的期限，期限可以参照著作权法对死者著作权保护期限的规定，以平衡个人利益与社会利益。

首先，关于财产性损害赔偿，现行侵权法20条沿着弥补损失、获利剥夺、自由裁量确定赔偿数额这一主线展开，关于弥补损失、获利剥夺、自由裁量在救济被侵权人合法权益上体现的优势，上文有相关论述，笔者在此仅尝试修正上述财产性损害赔偿各要素存在的不足之处。在弥补损失这一块，实践中被侵权人往往难以确定其具体的、有支撑力的具体损失数额，关于损失数额的确定，可以借鉴德国法上的拟制授权金制度，即以被侵权人在同一行业或相似行业与其他商家之间签订的许可使用费作为衡量依据，具体参照的比例由法官结合许可使用合同签订的时间、授权者影响力的变迁作为参考因素。关于获利剥夺一块，此处获利为纯利润，获利数额的计算以商品销售数量乘以单位商品的利润，单位商品的利润难以确定的，以上一年度全行业同一商品的平均利润为计算依据。关于法院自由裁量赔偿数额，为了最大限度的体现公平公正，最高法院宜出台一些具有代表性、典型性的指导案例，以指导法官确定自由裁量的数额。

参考文献:

关于标表性人格权的保护，著作权法中也有一些间接性规定，但著作权法中的保护范围决定了，姓名、肖像等标表性人格权必须有一定的载体加以呈现，因为著作权法保护的是以一定形式表现出来的作者的思想。虽然姓名、肖像等标表性人格权在加工的基础上也可以载体的形式表现出来，但著作权法旨在保护作品的创新性，而姓名、肖像等标表性人格权难以说得上具有创新性。因而著作权法对于标表性人格权的保护也存在缺憾。

[2]张俊浩.民法学原理[M].北京：中国政法大学出版社,2000:146-147．

[3]龙卫球.人格权的立法论思考：困惑与对策[J].法商研究,2012,(1)．

[4]温世扬.人格权支配属性辨析[J].法学,2013,(5)．

子 棱 男，18—94岁，文儒坊进士府第后人，1941年福州沦陷，他是福州省立医学院的学生，毅然辍学从戎，1949随国民党军队撤退到台湾。

下午，我们哥几个在工厂的更衣室里。脱了便服，换上工装，离倒班还有几分钟，我们都闭着眼睛，用指头在膝盖上打鼓点。哥们儿朝洛蒙走进来。尽管他咳嗽一声，涮涮嗓子，但我们谁也没睁眼看他。

[5]徐旭昶.论人格权商品化[D]．上海：华东政法大学，2016．

[6]张力.人格权商品化法律问题研究[D]．济南：山东大学，2015．