在我国的刑法学中，行为论是一个最为混乱的领域，是社会危害性理论的重灾区[1]。尽管目前德日三阶层语境下的纯粹自然意义上的行为理论在我国获得许多学者的关注和支持，但是传统四要件语境下的以社会危害性为理论背景的危害行为理论依旧占据刑法学的一隅之地。在这样的背景下，杨柳博士提倡以具有一定程度法益侵害性的“前构成要件行为”概念对刑法评价对象理论即行为论进行一个总结或升华[2]。但是融入一定程度规范评价的“前行为构成要件行为”概念，无疑是对本已混乱不堪的行为论火上浇油。行为论的混乱，在某种程度上可以归咎于对刑法(学)中主要是犯罪论体系中的“行为”缺乏一个准确的辨识和定位，基于这样的认识，笔者希望能够在对我国刑法学中“行为”概念进行辨析的基础上，对行为论主要是前构成要件行为概念与构成要件行为概念的关系进行一个梳理，并对前构成要件行为概念的否定提出自己的意见。

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一、相关“行为”概念辨析

刑法规范既是裁判规范又是行为规范的性质决定了其既要面向已经发生的行为又要调控正在发生和尚未发生的行为[3]29-30。倘若承认行为论和前构成要件行为概念的存在意义，以刑法作为研究对象的刑法学就包括行为论和犯罪论两部分，回顾过往，行为论要从众多已经发生的事实中筛选出作为刑法评价对象的行为，犯罪论则要对行为论筛选出来的行为再次进行筛选，以甄别哪些行为构成犯罪(行为)。在此过程中，涉及的行为概念包括一般意义上的行为，前构成要件行为，构成要件行为和犯罪行为。详述如下。

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(一)一般意义上的行为

一般意义上的行为即社会行为，马克思·韦伯认为“社会行为(包括不为或容忍)可能是以其他人过去的、当前的或未来所期待的举止为取向(复仇从前的攻击、抵御当前的进攻、对未来进攻的防护措施)”[4]。其中以“以其他人的举止为取向”为核心要素，即以能够发生一定的社会关系为要素。之所以将一般意义上的行为认定为刑法学的研究对象，是因为刑法学作为社会科学的一个门类，其调控对象必然受到社会科学性质的限制。而且承认行为论的存在意义就必然肯定行为论的界限要素的机能，把刑法上完全不重要的情势或举止不视为行为，一开始就将其排除在刑法的规制范围之外[5]78。这就决定了行为论必然要对一般意义上的行为进行检视。换言之，一般意义上的行为与行为论相契合。

(二)前构成要件行为

而小型农田水利基础设施产权不清晰,金融机构对其信贷服务缺乏主体资格。近年，农田水利设施建设和管理改革进展缓慢。受益对象少的农田水利工程如机井、堰塘等一般可通过承包、租赁、拍卖等形式进行产权或管理体制改革。但以公益性为主的灌溉排水渠道、渠首建筑物等很少有人承包经营。

(三)构成要件行为

对构成要件行为的界定，主要包括两个方面：一是构成要件行为所属范畴(存在论还是认识论)；二是构成要件行为的具体内容(内涵和外延)。构成要件行为是指作为犯罪构成要件要素的行为，对其所属范畴的判断离不开对犯罪构成的性质的认定。根据我国的通说，犯罪构成是指成立犯罪所必须具备的一切客观要件和主观要件的有机整体[9]，是“犯罪的法定类型或模式”[10]，是用以检验已经发生的事实是否构成犯罪的理论模型，理论架构，是一种判断标准，属于认识论的范畴。由此可见，作为犯罪构成组成部分的构成要件行为是一个规范性的带有价值评判色彩的行为概念，也是一种理论架构，而非客观实在[11]。至于构成要件行为的指称对象，倘若认为犯罪构成是以既遂为模型建构的，构成要件行为指称的就是实行行为；倘若认为犯罪构成是犯罪形态的共同认定根据，构成要件行为指称的就是成立犯罪的最低限度的行为。事实上，只要肯定犯罪构成作为认定犯罪的唯一根据的地位，就难以认为犯罪构成是以犯罪既遂为模型建构的，因为犯罪预备、中止和未遂的成立同样需要经过犯罪构成的检验。既然如此，认为构成要件行为指称的是成立犯罪的最低限度的行为条件是较为妥当的。

杨柳博士在其文中指出，前构成要件行为是指属于刑法的评价对象，但尚未进入刑法评价阶段的，通过主体、行为、行为对象和法益等要素体现出来的具有一定程度的法益侵害性的行为[2]。其包含两个方面的要素，即事实要素和价值要素。令笔者颇为关注的是行为论与前构成要件行为的关系。陈子平教授认为“何谓‘刑法’上所要求之‘行为’？正是本章(行为论)所欲检讨之议题”[6]113；黄荣坚教授也认为“行为概念的产生是为了过滤和刑法规范(动用国家刑罚权)意义没有关系的现象”[7]163；周光权教授的阐述则更为清晰，“这里的行为，是作为犯罪成立要件上位概念的‘裸的行为’或者成为‘作为犯罪概念基底的行为’……行为论能够在利用犯罪成立要件评价犯罪之前就将许多不需要刑法评价的举动排除在外”[8]103。由此可见行为论所要解决的问题就是确定刑法的评价对象，亦即确定哪些行为能够进入到犯罪论体系的评价范畴。如果采用杨柳博士前构成要件行为的提法，那么经过行为论筛选下来的行为就是前构成要件行为。行为论是对一般意义上的行为进行筛选的评价标准，属于认识论的范畴；前构成要件行为则是一般意义上的行为中符合行为论所设标准的行为，属于存在论的范畴。

(四)犯罪行为

在我国的刑法学中，“犯罪行为”含义具有相对性。“犯罪行为”时而指称具有构成要件符合性、违法性和有责性的行为，时而指称作为犯罪客观方面要件(构成要件)的危害行为[12]，时而还指称具有构成要件符合性和违法性而不具有有责性的行为。而本文所论述的犯罪行为是经过犯罪构成完整评价的行为，是包含刑法规范评价的客观实在，是存在与价值的统一。

笔者之所以对上述相关“行为”概念进行梳理，是要明晰各种行为概念的性质及其在刑法理论中的体系定位。犯罪判断过程遵循一般意义上的行为(存在论)到前构成要件行为(存在论)再到构成要件行为和犯罪行为(存在论)的顺位。至于这些行为概念所承载的外延，则逃不出杨柳博士的观点：人类一般行为>前构成要件行为>刑法评价阶段行为>犯罪行为(或者非犯罪行为)。至此，各种行为概念之间的关系较为全面地呈现在了读者面前。

二、“前构成要件行为”概念存在语境之否定

在对构成要件行为进行再界定之前，有必要对构成要件行为与实行行为的关系再作确认。因为有些支持行为论的学者在构成要件行为要素部分仅仅介绍实行行为，似乎实行行为就是唯一的构成要件行为[1]。由于笔者主张构成要件行为是成立犯罪的最低限度的行为条件意义上的存在，实行行为是与预备行为相区别的形式上符合构成要件实质上具有侵害法益紧迫危险的行为[15]。所以预备行为和实行行为都是充足构成要件行为特征的行为。而犯罪的本质是法益侵害，从犯罪预备到犯罪既遂是一个法益侵害危险不断升高乃至实现的过程[3] 144,330。所以为了包含预备行为的危险性，构成要件行为是一个具有一定程度法益侵害危险性的行为，包含两个要素——法益侵害性和行为性(与杨柳博士关于前构成要件行为内含要素的观点相同，这也说明前构成要件行为概念实际上是在架空构成要件行为的特征和机能)。

本节通过一个算法问题，运用计算思维解决问题的一般方法模型来体现如何培养计算思维的运用能力。十个评委的打分中，去掉一个最高分、一个最低分，计算剩余的平均值，这即为选拔性比赛的一般规则，现在需要为这项规则设计算法。

(一)“前构成要件行为”概念理论依据——行为论之否定

尽管杨柳博士并未直言其前构成要件行为是经行为论筛选后的结果，但其“前构成要件行为之要素”部分显然已为读者架构起一套判断前构成要件行为的“行为论”——人类一般行为中具有该部分所列要素特征的即是“前构成要件行为”。杨柳博士也在该部分坦言“笔者之所以用‘前构成要件行为理论’之名代替‘行为理论’，是为凸显行为事实作为刑法评价对象的特征”[2]。由此可见，前构成要件行为概念是以行为论作为其理论依据的，并且是建构在行为论与犯罪论二分的体系之上。但是行为论本身存在严重缺陷，难以负担“前构成要件行为”概念理论依据之重任。

其一，行为论的体系定位的存在分歧。诚如陈子平教授所言，“有关‘行为’在犯罪论体系上之地位，素有构成要件说与行为说之对立；前者主张，行为乃犯罪成立要件之一的构成要件要素，后者则主张，行为乃先于构成要件之独立的犯罪构成要素”[6]113。在大陆地区，构成要件说的主张者以张明楷教授为代表；行为说的主张者则以陈兴良教授为代表[5] 67-105。构成要件说与行为说对立的背后体现的是对行为论研究对象本质和犯罪判断进程的不同认识。构成要件说认为行为论解决的问题是对构成要件符合性行为的判断问题，但构成要件说意义下的行为说最终只能内化为构成要件行为，相应的判断进程也只能是客观事实直接接受犯罪构成体系的检验，一步到位。行为说则认为行为论解决的问题是对刑法评价对象的判断问题，判断进程是经由行为论筛选出一部分行为事实后再接受犯罪构成体系(构成要件行为)的检验，分步检测。二者存在明显的对立。

4.5 严格无菌操作 神经移位手术无菌技术的要求比一般手术更为严格。因为一般组织比神经组织对感染的防御能力强［3］。一旦手术感染，将对患者带来严重后果。

其二，行为论本身不可谓不是一种矛盾。行为论的研究起源于黑格尔学派行为论的纰漏——处罚漏洞，为了弥补该纰漏，李斯特从纯粹自然意义上构建起“自然行为论”[13]。自此开始，行为论就以建构不包含价值评价、规范评价的“纯粹的行为”或“裸的行为”理论作为己任。但是从行为论的发展历程来看，其经历了从存在论到价值论的演变进程，及至罗克信教授提出否定的行为概念——完全以规范的要素来界定行为[14]，行为论的价值性、规范评价性达到顶峰。行为论的发展已然背离初衷。并且这种背离本身就包含了对“裸的行为”理论的否定，张明楷教授对这种“裸的行为”理论的重要性持怀疑态度，周光权教授甚至直言取消这一意义上的行为概念，对于认定犯罪基本不会出现偏差[8]105。如此看来，行为论只能从规范层面寻找出路，也就是在犯罪构成体系中寻找定位。但是此时的行为论实际上就是构成要件行为论，其本身已经丧失独立存在意义。论述及此，行为论怕是难以负担作为前构成要件行为概念存在的理论依据之重任。

(二)“前构成要件行为”概念方法论之否定

由于前构成要件行为概念建立在行为论与犯罪论相分离的二元体系基础之上，对前构成要件行为概念方法论的否定必然离不开对行为论方法论的讨论。事实上，行为论本身就是一套方法论，是刑法指导我们认识人类一般行为的系统方法。陈兴良教授认为，行为论(“裸的行为”理论)的重要意义在于厘清构成要件行为(实行行为)形式判断和实质判断的关系——是形式判断优先于实质判断还是实质判断优先于形式判断。基于限制国家刑罚权发动和保障人权的考虑，形式判断必须始终处于被优先判断的地位[1]。而行为说，恰恰使对构成要件行为(实行行为)的形式判断提前到在犯罪论体系之前考虑的优先地位。

从逻辑上来说，形式判断和实质判断是一对对立的概念。但是从判断进程上来说，形式判断和实质判断可共存于同一判断进程中，并且有可能同时进行。具体到构成要件行为中，形式判断实际上指的是事实判断，实质判断指的是规范判断。将行为论与犯罪论相分离的学说，也就是要在行为论阶段进行“裸的事实”的判断，在犯罪论阶段进行法益侵害性(社会危害性)的判断。这样的分步骤判断——从形式判断到实质判断在逻辑上似乎完美无缺。但是笔者不禁要问，形式判断的依据(指导思想)是什么？脱离形式判断的实质判断又是什么？至于人权保障的考虑，形式判断和实质判断同时进行或者实质判断优先于形式判断，是否就不利于保障人权？张明楷教授在《刑法学》(第五版)中，并未明显突出形式判断的优先地位，而是强调以实质标准指导构成要件符合性判断，大抵就是因为形式判断与实质判断、形式判断标准与实质判断标准之间的难舍难分的关系以及形式判断优先地位的不必要性。

在杨柳博士的笔下，前构成要件行为是指具有一定程度法益侵害性的行为。前构成要件行为的行为性和法益侵害性要通过行为人、行为、行为对象、法益等因素来把握。笔者对此持否定态度。首先，倘若在前构成要件行为之前进行法益侵害性的判断，那么实质违法性阶段进行的是何种判断？如果真如杨柳博士在论及可罚的违法性理论部分所言，将可罚违法性理论置于构成要件部分有损构成要件的定性性判断，置于违法性阶段则与违法性阶段的消极判断过程不符，那么笔者只能认为杨柳博士是主张将构成要件行为的实质判断置于前构成要件行为阶段，如此一来其实质判断优先于形式判断的观点将使其理论依据行为论的唯一优势——保障形式判断的优先地位瞬间瓦解。其次，如果在前构成要件行为部分进行法益侵害性的判断，就必须借助于主体、行为、行为对象、法益等因素的判断。但是主体、行为对象等要素本身需要经过构成要件阶段的检验才能确定其适格性，用尚需后一阶段程序检验的对象来论证前一阶段的对象的特征，是否存在逻辑上的混乱？值得再斟酌。

(三)“前构成要件行为”概念的具体困境[2]

杨柳博士将犯罪判断进程中的事实行为分为人类一般行为、前构成要件行为、刑法评价阶段行为和犯罪行为。但是刑法评价阶段的行为究竟为何，是事实上的存在还是观念上的存在？杨柳博士认为，刑法评价阶段的行为是指进入刑法评价以后，借助犯罪成立理论进行评价的行为。事实上，在确定前构成要件行为的外延以后，紧接着就要进入刑法评价(犯罪构成)阶段，而此时进入刑法评价阶段的行为就是前构成要件行为。那么，在笔者看来，刑法评价阶段的行为不过是前构成要件行为的另一称呼，并且两者的外延相当。因为犯罪构成不仅要检验可能构成犯罪的行为，也要检验可能不构成犯罪的行为，面向的是属于刑法评价对象的行为。因此，杨柳博士认为的前构成要件行为外延大于刑法评价阶段行为的观点，笔者难以赞同。

本文采用索洛余值法对后金融危机时代中国建筑业创新驱动发展绩效进行测量，在此基础上讨论了其演变的历史规律。鉴于此，研究期限制在2008—2016年，结论总结如下：

在笔者看来，行为论的突出构成要件行为(实行行为)的形式判断的优先地位以实现人权保障目的的意义存在疑问。首先作为犯罪构成组成部分的构成要件行为的判断本身就是一种类型性的判断，而这种类型性判断离不开形式判断作为支撑；实质判断指导类型性判断的全过程，类型性判断是形式判断和实质判断的统一体。亦即类型性判断本身可以也必须同时履行形式判断和实质判断的职责，将形式判断与实质判断分别置于行为论和犯罪论两部分，不仅会影响刑法判断的经济性，还会造成体系定位的不清。其次，在形式判断和实质判断能够获得同等重视的情况下，两者之间的判断顺序是否一定会影响人权保障目的的实现？值得怀疑。因此笔者认为，既然前构成要件行为概念的存在会导致犯罪判断方法论上的缺陷，那么不如将应当归属于构成要件行为的机能——形式判断和实质判断归还给构成要件行为。

三、前构成要件行为功能的璧还

t-SNE在低维空间中使用t分布代替高斯分布。t分布是一种长尾分布。考虑在高维空间中距离较近的两个点xi与xj。在高维空间中两点间的欧氏距离被映射为pij，为了达到pij=qij的条件，在低维空间中与会被映射的更近。同理，在高维空间中距离较远的两个点xk与xm在低维空间中就会被映射的更远。使用t分布的低维联合概率密度为qij：

(一)构成要件行为的内在要素

乍看之下，上述犯罪判断进程行为论和犯罪论密切配合，完美承担认定犯罪的机能。但是在笔者看来，行为论和前构成要件行为概念乃至人类一般行为概念的存在意义完全可以由构成要件行为来实现。置言之，行为论和前构成要件行为概念实际上是在分担构成要件行为的机能，本身并没有独立的存在价值，并且这种机能分担存在理论上和方法论上的缺陷。理由如下。

令笔者颇为纠结的是“一定程度”的法益侵害性的特征如何体现，是融合在构成要件行为特征的行为危险性中，还是体现在结果中。事实上，实害犯中，通常都是从危害结果中逆推行为，行为的危险性的判断通常不成为问题；但是在危险犯的场合，行为的“一定程度”的法益侵害性则只能通过一般社会观念进行假设或者说根据通常可能出现的结果来推定行为的危险性。如此一来，行为的“一定程度”的法益侵害性的判断离不开对行为、危害结果、行为对象等因素的考量。这也说明行为论渴望实现的将构成要件行为形式判断和实质判断相分离的艰难，形式判断和实质判断相互依存，交互进行。行为性则是指身体的动和静，包括作为和不作为，包括无意识状态下事实的行为。因为如果将实质违法性理解为法益侵害性，当无责任能力者实施法益侵害行为时，就没有理由否定无意识状态下实施的行为的不法性。

(二)前构成要件行为机能的具体转移

大冢仁教授认为行为论的机能主要有三种：基本要素机能、结合要素机能和界定要素机能[16]。黄荣坚教授认为行为论的机能在于犯罪过滤机能[7]98。陈子平教授认为行为论具有基本要素机能、结合要素机能、界限要素机能和整合要素机能[6]84。其中基本要素机能是指行为是犯罪概念中的基本要素，也是犯罪认定过程中的基础性元素；结合要素是指构成要件符合性、违法性和有责性的判断以行为要素为基础和连接；界限要素机能是指将“非行为”排除在刑法评价之外。黄荣坚教授笔下的犯罪过滤机能实际上也是过滤“非行为”事实，陈子平教授笔下的犯罪整合机能实际上与结合要素机能并无二致。因此，将行为论机能定位于基本要素机能、结合要素机能和界定要素的机能是比较合适的。如此一来，前构成要件行为概念行使的机能也逃不出上述三种机能的范围。

而前构成要件行为履行的机能构成要件行为均可以负担。例如在四要件体系下的危害行为理论，虽然没有“裸的行为”理论的支撑，但我们并不能否认其基本要素的地位。在三阶层体系下，没有“裸的行为”理论的支撑，构成要件行为同样可以负担基本要素的机能。而结合要素的机能事实上一直是构成要件行为在承担，因为构成要件符合性、违法性和有责性的判断都是建立在构成要件行为的基础上，而不会跳出犯罪构成体系之外寻找前构成要件行为作为结合要素。界定机能是将不属于刑法评价的对象排除在刑法之外，构成要件行为的判断同样可以负担这样的机能，构成要件符合性的判断就决定了一部分事实可能具有构成要件符合性，另一部分事实不具有构成要件符合性(完全可能是因为某个事实不具有行为性)。因为构成要件行为作为构成要件符合性判断的一部分，就决定了其必须具有界定机能包括行为性和法益侵害性的界定。所以前构成要件行为概念的存在毫无意义。

四、结语

综上所述，前构成要件行为概念的理论依据和方法论均存在严重缺陷。前构成要件行为实际上是在攫取构成要件行为的机能。杨柳博士笔下的包含规范评价的一定程度法益侵害性的前构成要件行为概念，更是使“裸的行为”理论的所谓优势——确保构成要件行为形式判断的优先地位丧失殆尽。笔者认为应当将本属于构成要件行为的机能归还于它，可一步到位实现行为筛选机能，避免行为论和前构成要件行为概念衍生的混乱境况。当然，这也使行为论的课题研究转移到对构成要件行为的研究中，行为论研究过程中出现的问题需要在构成要件行为研究中予以解决。对构成要件行为的研究还任重而道远。

参考文献:

社区教育传承与创新非物质文化遗产的活动主体多为各级政府部门、驻社区机构、公共服务机构、企事业单位、社区居民、学校及其他教育机构等，但各部门的责任分工还不够细化明确。尽管一些院校开展了非物质文化遗产的教育工作，设置了相关课程，但仍存在不专业现象。比如艺术院校将原本的设计艺术学专业设置为“传统工艺美术”，将原本的戏曲文学专业设置为“传统戏曲”等，但这些课程所涉及的内容往往学科化有余，传统性传承性不足，而且，非物质遗产的中、高等教育有待健全［7］。此外，企业组织机构及其他社会力量的参与度并不够，也在很大程度上限制了活动的灵活性和影响力，达不到应有的社会效应。

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如前所述，建立在行为论犯罪论二分体系上的前构成要件行为实际上是在分担构成要件行为的机能。而前构成要件行为概念的存在上述无法回避的缺陷，这就使得前构成要件行为概念的存在毫无意义。将行为论置于构成要件体系下的构成要件说似乎已经为行为论的困境寻找到了一个较为合理的出路，即将行为说规整到构成要件说下。因为在构成要件行为下讨论行为论的内容，实际上已经肯定了行为论对构成要件行为的依赖性和附属性。而且当某种事实发生时，与其大费周章建立导致各种混乱的前构成要件行为概念和毫无意义的所谓的“裸的行为”理论，不如建构一个合格精密的犯罪构成体系以充分实现犯罪行为筛选机能。

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[4][德]马克斯·韦伯.社会学的基本概念[M].胡景北，译.上海：上海人民出版社,2005:34-36.

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随后，通过小组讨论交流，鼓励并要求小组内的成员，每人拿着自己的手工作品介绍介绍，其他同学注意倾听并评价。教师在巡视指导时，提示学生注意可以用“先……再……然后……”的句式，把自己的手工作品介绍清楚。这样一来，孩子们一方面要考虑怎么介绍自己的作品，一方面还要倾听并评价其他组员的作品，在自己脑中就进行了第二次语言思维训练。

2)“Sokrates ist ξ”是函数(概念)，其中自变量(对象)取值为“ein Philosoph”。

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本文中对样品的光谱测试是在980nm红外半导体激光器的激发下实现的，采用荧光光栅光谱仪(Zolix Omni‐λ500) 测试不同泵浦光能量下荧光薄膜的发射光谱。所有测试过程均在室温下进行，图3为薄膜样品发射光谱的测试系统。