与私法只关注契约不同，随着国家加强对经济生活的干预，身份顺应社会变化成为了一种新的功能形式，依“身”定“份”，不同的身份意味着不同的权利、义务和责任。[1]相较于普通教育类别，现代职业教育是以人才市场需求为导向的教育类型，是致力于学生毕业与就业无缝对接的教育类型。在现代职业教育中，学生参与各种类型劳动的课程均为学生的必修课，这使得他们具备学生身份之时，还经常会因提供劳动而产生新的身份，从而与其他社会主体产生新的法律关系。在新的法律关系之中，缘于学生与企业、学校之间身份上的不平等，导致参加实习的学生普遍认为其合法权益被侵害。据中国青年报的针对2006人的一项调查数据表明，57.5%的受访者认为在校企合作的实习环节中学校普遍存在“捆绑学生”的问题；有56.7%的受访者认为学校在学生实习环节中充当了“唯利是图”的包工头角色。[2]虽然，这并不能得出学生在参与实习环节中合法权益一定会受到侵害的结论，但这也在一定程度上表明学生在参与劳动过程中容易成为被侵害的对象。事实上，由于职业院校学生提供劳动的阶段正处于教学管理关系到社会劳动关系的交叉、过渡阶段，单纯从教育法领域或者劳动法领域对学生权益提供的保障，都会落入因未充分识别劳动身份的特性而无法对学生的合法权益提供充分、有效保障的窠臼。为此，本文尝试从厘清以提供劳务为标的的法律关系的本质特性基础之上，对现代职业院校学生参与劳动的主要类型进行概括分析，从而形成对现代职业院校学生参与不同类型的劳动身份进行准确界定。这不仅有益于保障现代职业院校学生的合法权益，而且也有益于我国相关立法的完善和司法审判标准的统一。

一、现代职业院校学生参与劳动的主要类型探析

现代职业教育是一种在法治框架下运行的立足于劳动者利益保障和经济社会发展相统一的教育形态。因此，对学生参与劳动过程中所面临的各种问题提供有效的法律救济当是现代职业教育的应有之义。受到市场经济感染力不断提升的影响，现代职业院校学生通过不同途径积极参与劳动的现象愈加普遍，随之而来的便是现代职业院校学生参与劳动的类型呈现出五花八门的态势。[3]现代职业院校学生参与劳动类型的多样化态势，引致职业院校学生因参与不同类型的劳动而产生新的身份。因此，探析职业院校学生参与劳动的主要形态，对于准确识别学生的劳动身份、厘清劳动过程中各方的权利义务关系具有重要价值。在学生参与劳动过程中，学生作为提供劳动的主体，其本身具有是否提供劳动、向谁提供劳动的自由。有基于此，以学生是否为参与劳动的主导者为标准，现代学生参与劳动的主要类型可区分为学生自发型和学校主导型两大类。

（一）学校主导型

1.勤工助学

勤工助学是指由学校组织的、与企业紧密程度较低的一种劳动类型。根据《共青团中央、教育部关于进一步做好大学生勤工助学工作的意见》和《高等学校学生勤工助学管理办法》，勤工助学活动是指在学校组织下，学生通过课余时间通过力所能及的劳动来获取报酬的一种方式。①《高等学校学生勤工助学管理办法》第四条，勤工助学活动是指学生在学校的组织下利用课余时间，通过劳动取得合法报酬，用于改善学习和生活条件的社会实践活动，勤工助学是学校学生资助工作的重要组成部分，是提高学生综合素质和资助家庭经济困难学生的有效途径。对于勤工助学活动的学生劳动报酬，《高等学校学生勤工助学管理办法》明确规定由学生勤工助学管理服务组织从勤工助学专项资金中支付，且原则上不低于当地政府或有关部门制定的最低工资标准或居民最低生活保障标准。②《高等学校学生勤工助学管理办法》第二十四条，校内固定岗位按月计酬。以每月40个工时的酬金原则上不低于当地政府或有关部门制定的最低工资标准或居民最低生活保障标准为计酬基准，可适当上下浮动。第二十五条，校内临时岗位按小时计酬。每小时酬金可参照学校当地政府或有关部门规定的最低小时工资标准合理确定，原则上不低于每小时8元人民币。由此可知，勤工助学不具有营利性的特征。勤工助学活动是学校学生工作的一个重要组成部分。几乎所有高校都设立了勤工助学管理服务中心，用以组织开展勤工助学活动。[4]勤工助学也是学校一项常规的资助政策，对于贫困学生的学习和生活有着重要的帮助作用。通过勤工助学，学生可以在不影响学习的情况下，改善自己的生活条件并获得宝贵的实践经验。

2.专业实习

关于勤工助学的性质，原劳动部1995年《关于贯彻执行〈劳动法〉若干问题的意见》规定，其不是就业行为，也没有形成相应的劳动关系。①原劳动部1995年《关于贯彻执行〈劳动法〉若干问题的意见》规定，在校生利用业余时间勤工助学，不视为就业，未建立劳动关系，可以不签订劳动合同。勤工助学学生不属于劳动者的范畴。事实上，勤工助学活动由学校组织开展，是对在校学生，尤其是贫困学生的一种资助行为，这个从字面上的“助学”就可以看出。学生在校内勤工助学中从事的助研、助管、助教等工作都是非营利性的，报酬也是从学校的勤工助学专项资金中支付。与之相反，无论是劳动关系还是雇佣关系，都带有明显的营利性特征，双方当事人之间是一种有偿的双务关系。因而，勤工助学学生的身份既不是劳动者，也不是雇佣者，他们还是单纯的学生。他们在提供劳务的过程中虽然也要听从学校的安排，带有一定的从属性，但这种从属性的基础是学校教学管理职能，而不是劳动者对用人单位的经济依赖性。由于学生在勤工助学过程中已经属于被学校特别保护的对象，所以没有必要再去需求劳动法律法规的适用。因此，勤工助学中对于职业院校学生的合法权益则应主要依据教育法领域的相关规定和各个院校的相关勤工助学管理办法来进行保障。

（二）学生自发型

第一，劳动者对用人单位具有人格从属性。所谓人格从属是指劳动者应当在用人单位的指挥命令下行事，由用人单位单方决定劳动场所、时间、种类。[13]也就是说，劳动者的劳动给付并不由双方协商确定，而是应当单方面的听从用人单位安排。劳动力本就是人身权利的一部分，劳动力的让渡实际上就是等于部分人身权利需要在合同期限内受他人支配，即“人格上的从属性系劳动者自行决定之自由权的一种压抑”。[14]劳动者接受用人单位的统一管理和指挥也是现代企业中保证集体劳动和分工协作能够顺利进行的必要条件。[15]与劳动关系不同，在雇佣关系中受雇人通常与雇佣者通常在雇佣成立之前就已经就劳动内容达成了协议。协议的履行过程中，双方当事人地位依旧保持平等，雇佣者不能单独地变更劳动的时间、地点和类型。正是由于人格从属性最为根本地反映了劳动者与雇员之间的区别，因而广泛地被大陆法系作为区分二者最重要的标准。

仔猪红痢由C型魏氏梭菌的外毒素引起，主要发生于1周龄以内的仔猪，以1～3日龄新生仔猪多见，偶发生于2～4周龄以下的仔猪。发病仔猪由于肠黏膜炎症和坏死以排出红色稀粪为特征，病程短，死亡率高。

二、以提供劳务为标的的法律关系辨析

提供劳务的人均可以称为劳动主体，但却并不一定可以成为劳动者。法律上的劳动者有着其特定的含义，并且由于各法域的理念和立法宗旨不同，不同法域中的劳动者的含义也不尽相同。[7]例如，在大陆法系，由于劳动关系与雇佣关系二分，所以劳动者与被雇佣者相区别，而英美法系则只区分“雇员”和“独立合同人”。所以在某种程度上，大陆法上的劳动合同与英美法上的雇佣合同相近，所不同的是，英美法上的劳动者界定仅面临与独立合同人之区界，大陆法上的劳动者界定则可能同时面临与雇佣合同、委任合同、承揽合同之区界。[8]我国法律主要渊源于大陆法系，在劳动主体的区分上也大体与大陆法一致。以提供劳务为标的的法律关系主要包括劳动关系、雇佣关系，并与承揽关系等普通合同关系相区别。

（一）劳动者与劳动关系

亚马逊是英特尔和英伟达的最大买家，后两家公司的芯片对亚马逊的AWS云计算业务形成帮助。亚马逊芯片并没有直接威胁英特尔和英伟达的业务，因为该公司不会对外销售芯片。但亚马逊对外出售的云计算服务明年开始将采用自家芯片。除了机器学习芯片外，亚马逊还在周一针对其云计算部门发布了一款名为Graviton的处理器芯片。该芯片采用ARM的技术。这种架构目前应用于智能手机，但已经有多家公司试图将其应用于数据中心，这有可能对英特尔的市场主导地位构成挑战。

劳动关系源于雇佣关系。[10]市场经济形成初期，雇佣关系完全由民法所调整，然而随着社会分工的深入，规模经济的发达，逐渐出现一个完全以提供劳务作为自己的职业，经济上越来越依附于雇主的社会阶层。法律在对社会关系进行调整时，对于处于弱势的一方，法律的天平需要适当地倾斜。[11]由于此时的雇员相对于雇主无论是在组织上还是经济上都处于明显的不平等地位，所以民法的调整方式已不能适应现实的需要，急需国家的介入。这正是劳动法产生的原因。正如史尚宽先生所言，“劳动法上之劳动契约谓当事人之一方对于他方在从属的关系，提供职业上之劳动力，而他方给付报酬之契约乃为特种之雇佣契约，可称为从属的雇佣契约”。[12]因此，大陆法系一般将从属性作为劳动合同认定的标准。具体而言，劳动关系中的从属性主要体现在以下几方面。

学生自发型参与劳动是指此种劳动类型由学生自己主导开展的、在其他企业之中或者其他个人家庭环境下进行的实践活动。这就意味着，学生自发型的劳动并不是由学校组织管理的，它是由在校学生利用课余时间自行与用人单位达成协议，提供劳务赚取报酬的行为。④《高等学校学生勤工助学管理办法》第六条规定：“勤工助学活动由学校统一组织和管理。任何单位和个人未经学校学生资助管理机构同意，不得聘用在校学生打工。学生私自在校外打工的行为，不在本办法规定之列。”在学生自发型劳动中，以与企业紧密程度的不同，可再区分为兼职形式和形成劳动合同的劳动形式。因为形成劳动合同的劳动关系能够受到 《中华人民共和国劳动合同法》等相关法律的调整，故此种类型的学生参与劳动的方式并不在本文研究范围之内。实际上，本文所指的学生自发型劳动主要是指职业院校学生自己在课余时间之外提供劳动的形式，也就是社会中普遍认为的学生兼职。兼职与勤工助学相比既有相似的地方，也有明显的不同：二者都是在校学生通过劳动获取收入的重要途径，但兼职是学生个人行为，没有通过学校组织，工作的地方主要在校外，且具有营利性，是一种市场行为，而校内勤工助学明显具有学校资助性，是一种政策性行为。与勤工助学主要从事的是与教学相关的工作不同，兼职的方向包括家教、促销、餐饮、话务员等各类工作。学生兼职的时间一般是在寒暑假、周末、法定节假日等，持续时间长短不一。报酬的结算方式多样，主要根据工作性质及时间长短而定，有月结，也有按小时结或者按次结。由于兼职的管理不规范，所以对于兼职的报酬没有相应的标准，因而曾经一度引起类似关于洋快餐剥削兼职学生的争议。在职业院校中，学生兼职是一个非常普遍的现象。其中，以提供劳动时间长短为区分，兼职又可细分为短期兼职和长期兼职。例如，以家教为代表受聘于自然人的兼职形式和以促销为代表的一次性兼职形式，则为短期兼职；以在洋快餐长时间打工为代表的兼职则可归入长期兼职类型中。

第二，劳动者对用人单位具有经济从属性。人格从属性并不仅存在于劳动关系中，在公务员管理等关系中，同样有人格从属性的现象。因此，司法实践中经常将经济从属性作为认定劳动关系的补充标准。经济从属性指劳动者对雇主存在经济上的依赖关系，劳动者不是为自己的经营而劳动，而是为他人之目的。[16]经济从属性从一般意义上揭示了劳动者人格从属性的原因。经济从属性的认定主要包括：一是劳动者不享有对生产资料的所有权；二是劳动者的劳动是单位经营必须的一部分；三是劳动的收益归用人单位所有；四是经营的风险由用人单位承担。

第三，劳动者对用人单位具有组织从属性。“组织从属性”是指劳动者通常是用人单位的一部分，是其内部机构成员。由于各用人单位的规模不同以及劳务派遣、非全日制劳动等新的用工形式的出现，所以在德国、日本等国家，组织从属性并不被当做一个独立的认定标准。不过因为组织从属性比较容易理解和适用，从而在一些企业为用人单位的劳动关系认定中能够起到非常重要的作用。

《史记·太史公自序》明确说“太史公(司马谈)仕于建元、元封之间”，即司马谈为官的时间是在“建元”至“元封”之间。“建元”、“元封”均为汉武帝时年号，其间包括“元光”、“元朔”、“元狩”、“元鼎”等年号，时间跨度从公元前140年至前105年。“建元”共有六年，至于司马谈为官始于“建元”哪一年，司马迁虽然没有明载，但上限可确定为“建元元年”至“建元六年”，即前140—前135年的六年之间。

股骨颈骨折患者多为老年人，会伴随者高血压、糖尿病等一系列其他疾病[4]，使得该病的治疗的难度加大，在治疗时采取舒适护理，从患者的心理问题出发，安抚患者的不良情绪，并用专业的健康知识加以教育[5]，使得其治疗的信心不断增强，最后在恢复期予以辅助护理，加快患者的恢复，因此，舒适护理对股骨颈骨折的治疗具有重要的意义。

我国原劳动部2005年《关于确立劳动关系有关事项的通知》中关于未签订劳动合同的劳动关系成立实际上也采用的是从属性标准。该规定将劳动者应当遵守用人单位规章制度、接受用人单位的日常管理以及劳动者的劳动是用人单位生产经营的一部分作为认定劳动者的一部分，因而采用的是人格从属性、经济从属性和组织从属性的复合标准。①《关于确立劳动关系有关事项的通知(劳社部发〔2005〕12号)》：一、用人单位招用劳动者未订立书面劳动合同，但同时具备下列情形的，劳动关系成立。(一)用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格；(二)用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动；(三)劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分。

（二）雇员与雇佣关系

雇佣关系是传统民法中的一类很特殊的法律关系。王泽鉴先生指出，雇佣合同，“即受雇人于一定或不一定之期限内，为雇佣人服劳务，雇佣人负担给付报酬的契约”。[17]不过我国《合同法》分则并没有将其作为一种典型的合同加以规定，相反雇佣关系的特征在 《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》得到了一定程度的体现。具体而言，雇佣关系具有以下特征。

综上，否定专业实习学生作为劳动者的理由并不坚固，要正确认识专业实习中学生的劳动身份最终还是看其与实习单位之间是否构成劳动关系。在笔者看来，回答应当是肯定的。专业实习与普通实习不同，实习学生不只是作为一个学习来观摩，而且还要作为一个劳动者来实际参与企业的生产经营。在较长期间的实习过程中，实习学生与普通员工并无太大差异，他们必须接受用人单位的统一管理，从事用人单位安排的工作；他们的工作收益归于企业，生产资料也由企业提供；他们必须承担起企业常规岗位的全部职责，成为企业不可缺少的一部分。因而，实习学生之于实习单位既具有人格从属性，又具有经济从属性和组织从属性。他们具有双重身份，不仅是学生，同样也是劳动者。之所以如此，在于现代职业院校比普通高校更注重教育与生产劳动相结合，使得学生与劳动者之间的界限被打破。事实上，在德国和法国等大陆法系国家同样存在与我国职业院校相类似的学徒培训中心或职业学校，他们在法律适用方面都将在其中培训和学习的学生视为特殊意义上的劳动者，受劳动法调整。[25]

第四，是一种有偿的双务关系。除以上特征外，雇佣还是一种正常的等价交换关系，雇员为雇主提供劳务服务，雇主支付给雇员相应的报酬。正是这种有偿性，使得其能够与日常生活中的无偿帮工等民事关系区别开来。无偿帮工虽然也是以劳务给付为目的，但其是一种单务行为，没有相应的劳动报酬。

第三，既可以在组织与自然人之间，也可以在自然人与自然人之间。传统的雇佣关系主要发生在个人之间，随着企业等组织的增多，才逐渐出现在单位与个人之间。但无论雇主是单位还是个人，雇员与其都是独立的主体。与雇佣关系不同，劳动关系则只存在于自然人与组织之间。如我国《劳动合同法》第二条规定，劳动者只能与企业、个体经济组织等用人单位才能形成劳动关系。同时，劳动者通常还是用人单位的组织成员之一。我国台湾地区学者黄茂荣先生就认为，雇佣契约与劳动契约的区别标准，在形式上，以雇用人是否为企业，在组织上是否将受雇人纳人雇用人的编制内而定。[22]

第二，以劳务给付为目的，区别于以交付劳动成果为目标的承揽等关系。[21]雇佣、承揽、委托等在广义上都属于劳务合同的一部分，但是本质上只有雇佣才真正是以提供劳务为标的。承揽虽然也会伴随着一定劳动的过程，然而，劳动并不是双方权利义务指向的对象，相反劳动成果才是最重要交付的目标。同样，在委托合同中，委托人看重的不是受托人提供的劳务，而是其处理委托人事务的结果。正因为如此，雇佣更重视过程，雇员要受到雇主更多的管理，而承揽和委托则重视结果，承揽人与受托人都有更大的自由度，能够独立完成任务。

劳动者是一个非常宽泛的概念，到目前为止，只有少数几个国家试图通过明确的法律来界定劳动者的概念。[9]如日本《劳动基准法》第九条规定：本法所称工人，不论他从事何种职业系指受雇于前条所列的企业或事务所(以下简称企业)而领取工资的人而言。但是该定义并不能为实践中劳动者界定提供直接的帮助，显然还需要其他标准的帮助。

三、现代职业院校学生参与劳动的法律关系分析

如前所述，不同的身份意味着不同的权利、义务和责任。在与劳务相关的法律关系当中，当事人之间的地位不同，国家干预程度就不同，由此产生的法律效果也就不同。很明显，劳动关系较之雇佣关系，雇佣关系较之普通合同关系，提供劳务一方所受的保护均有明显差异。因而，现代职业院校学生从事劳动过程中的身份认定对其权益保护有着重要的意义。

（一）勤工助学

专业实习是由学校组织的、在企业之中进行的劳动类型。实习是职业院校学生毕业前到与自己专业相关的企业、政府机关或其他组织进行实践的一个过程，目的是为即将到来的就业做准备。[5]通过实习，学校学生可以锻炼自己的知识运用能力，更加熟悉地掌握所学知识，发现自身存在的问题，从而实现理论与实践的结合，为今后的工作做好充足的准备。在社会学校学生能力要求越来越高的今天，单纯的校园技能知识学习已经无法充分满足现实的需要，所有的职业学校和专业都要求学生在毕业之前完成一定的实习任务，并纳入教学计划计算学分。[6]与普通高校相比，现代职业院校由于以应用型人才培养为导向，所以他们更加重视实习的作用，组织化程度更高。普通高校学生在最后一学年，既可以自行联系实习单位，也可以按照学校安排参与实习，整体而言较为松散，实习时间更为短暂且灵活 （一般为三个月）。而按照国务院下发的《国务院关于加快发展现代职业教育的决定》规定，加大实习在教学中的比重、创新实习形式、强化实习考核标准已经成为发展现代职业教育的应有之义。③《国务院关于加快发展现代职业教育的决定》第十五条规定：“……加大实习实训在教学中的比重，创新顶岗实习形式，强化以育人为目标的实习实训考核评价。”这就意味着职业院校学生的专业实习与普通院校实习不同，它代表着职业院校学生必须完全融入企业的生产经营，承担起所在岗位的全部职责，接受企业的管理，成为企业不可缺少的一部分，从而迅速完成从学生到劳动者的转变，适应和完成日后工作的所有要求，具有极强的真实性。

奶奶家有一台缝纫机，常年放在木桌上。这台缝纫机通体黑得发亮，身上雕刻着漂亮的花纹，身后有点发锈的滚轮上披着闪闪发光的金漆，一根银白色的细针悬在机头上。小时候，我经不起诱惑，常常瞒着奶奶偷偷地踩着它的踏板，看着它的针上下翻飞，听它有节奏的“咔咔”声。有一次我玩缝纫机时被奶奶发现了，便用金蝉脱壳之计，问起了缝纫机的故事，引开奶奶的注意力，可不想这一问便收获满满。

（二）专业实习

专业实习实际上是现代职业院校中学生参与劳动的最为普遍和典型的形式，也是最能反映现代职业院校现代性和职业性特点的实习方式。由于实习的方式多种多样，因而在认定其属于哪种法律关系时，不能一刀切，不能因为都是实习就望文生义。当前，无论是在理论上还是实践中，学生的实习身份都存在较大的分歧，其中传统观点认为，学生与实习单位之间并没有建立劳动关系，不属于劳动者范畴。其理由主要包括：一是实习并非通常意义上的劳动，“实习的内容决定了大学生是在继续学习，是学校课堂教学的一种延伸，因此实习状态下的大学生不是劳动者”。[23]也就是说大学生实习即便不是在学校也依然处于学习的状态，而非劳动状态。二是实习学生与实习单位之间没有身份隶属关系。[24]实习学生是遵照学校的安排而参加实习的，他们依然接受的的是学校的管理，他们的组织关系、社会保障关系甚至户籍关系都还在学校。三是原来关于实习学生适用工伤保险的劳动法律规定已经被废除②劳动部1996年8月12日发布、1996年10月1日起施行的《企业职工工伤保险试行办法》第61条曾明确地规定：“到参加工伤保险的企业实习的大中专院校、技工学校、职业高中学生发生伤亡事故的，可以参照本办法的有关待遇标准，由当地工伤保险经办机构发给一次性待遇。工伤保险经办机构不向有关学校和企业收取保险费用。”但后来的《工伤保险条例》和《工伤保险法》都没有延续该规定。，当前针对职业院校学生实习相关法律中，实习学生人身伤害事故只能按照民事上的侵权责任来处理。然而，前两点理由实际上都是从普通实习的角度出发，不能简单地适用于现代职业院校学生的专业实习，因为二者在各方面有着非常明显的区别。而第三点是从制度角度上来说的，并没有给出否定学生劳动身份的法理基础，且在所涉及法律规范在效力上只是规章而已，法院裁判可以参照，但不是要绝对适用。

此次修改后的个人所得税法从2019年1月1日起实施，为了让纳税人尽早享受减税红利，今年10月1日起，先将工资薪金所得基本减除费用标准提高到每月5000元，并按新的税率表计算纳税。明年1月1日起，将劳务报酬、稿酬、特许权使用费等三项所得与工资薪金合并起来计算纳税，并实行专项附加扣除。

第一，具有一定的从属性。虽然雇佣关系依然属于民法的调整范围，当事人在法律上地位平等，但是雇员是为雇主的利益服务，且在提供劳务过程中还需要要听从雇主的管理和监督，因而具有一定的从属性。[18]不过这种从属性在程度上与劳动关系存在较大的差别，雇佣者不能像用人单位一样单独地决定劳动的地点、时间和内容。正是这种量上的差别，使得劳动关系最终从雇佣关系中独立出来，在国家的干预下成为一种新的法律关系类型，发生了质的变化。可以说，劳动契约源于雇佣契约，但超越雇佣契约。[19]在当事人关系上，劳动者无论是经济上还是组织上对用人单位的依赖性都更强，隶属性都更加突出”，[20]而雇员对雇主则表现出更强的独立性。

（1）对比两组护理期间焦虑、抑郁发生率：借助Zung自评量表进行评价患者焦虑、抑郁情况，焦虑和抑郁模块的总分均为20～80分，评分≥50分均认为属于焦虑和抑郁患者。

专业实习学生获得劳动者身份就意味着他们同时也获得了劳动法律法规的特殊保护。但正如德国法之通说认为，“‘劳工’此一观念，并非是一概念，而是一类型。”[26]专业实习的学生劳动者不是那种需要要将就业促进、社会保险、民主管理等各种劳动权利捆绑在一起的“全能型”劳动者。[27]他们在学生阶段还没有养老、生育、失业等社会保险的现实需要，结合已经出现的问题，他们权益保护的重点应当放在争议解决、工伤损害赔偿、劳动报酬获取等方面。[28]具体而言，就是专业实习学生与用人单位之间的争议属于劳动争议的范畴，可以向劳动行政部门和劳动仲裁委员会寻求解决；他们的劳动报酬不得低于当地最低工资标准；为防范职业风险，用人单位还应当对专业实习学生工伤损害负责，不过由于社保中工伤保险不能单独购买，所以企业应当为他们购买相应的意外伤害保险。

（三）兼职

与专业实习和校内勤工助学不一样，兼职的具体表现形式更加丰富，“兼职”这个词语只是对学生在课余时间通过提供劳务获取报酬的一种概称。那种不加区分一概肯定或否定兼职学生是劳动者的做法并不科学。笔者认为，对于不同兼职种类中学生的劳动身份分别进行分析，有利于厘清其中的法律关系。

曲线形助力特性曲线如图5所示,与直线形不同之处在于Td0～Tdmax的助力上升区间由斜线变为一段弧线,其特性曲线的数学表达式为

其一，以家教为代表受聘于自然人的兼职形式和以促销为代表的一次性兼职形式，当事人之间应当构成雇佣合同关系。对于家教等工作，由于双方当事人都是自然人，且是以提供劳务为标的，既不可能是劳动关系，也不可能是承揽等财产关系，所以将其定位于雇佣关系更为合适。同时，兼职学生在从事家教过程中，不可避免地要按照对方当事人的需求来安排工作，也符合雇佣关系的从属性特征。而像在商场节假日促销等活动中，兼职学生只是短暂性地受雇于主办单位，虽然也要听从统一管理，但程度上不可能达到上劳动关系所要求的人格从属性或者组织从属性，因而也应当认定为雇佣关系。

就权益而言，雇佣关系虽然依然属于民法的调整范围，但是它与普通的民事关系存在不同。雇佣关系与劳动关系一样，均具有从属性特征。雇员提供劳务并不是为自己而是为雇主利益服务的，雇员的工作要听从雇主的管理和监督。正因为如此，雇佣合同中的权利义务关系并不完全由当事人自由决定，而是附加了法律的强制性规定。具体而言，在雇佣关系中，雇主不仅要支付雇员相应的劳动报酬，还须承担起雇员在提供劳务过程中产生的人身损害赔偿责任和侵权责任。①《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第一款规定：“雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。雇佣关系以外的第三人造成雇员人身损害的，赔偿权利人可以请求第三人承担赔偿责任，也可以请求雇主承担赔偿责任。雇主承担赔偿责任后，可以向第三人追偿。”

其二，对于以在洋快餐长时间打工为代表的兼职，应当认定双方当事人构成劳动关系。有学者认为，大学生兼职和劳动法上的兼职不是同一个概念，如果将其纳入到劳动法的调整范围，那么会涉及到诸如养老保险、医疗保险、福利待遇等无法适用的问题。[29]这种观点实际上将因果关系本末倒置，兼职学生是否属于劳动者范畴应当看其与用人单位间的法律关系是否符合劳动关系特征，而不可能是看其能否享受《劳动合同法》规定的相关权益。对于那些长期在洋快餐打工的学生来说，他们必须遵守企业的规章制度；他们的工作由企业指派；他们穿着者统一的制服，以企业的成员身份为客人提供服务；他们并不享有任何生产资料的所有权，完全为企业的利益服务；这些都无疑宣告着他们的劳动者身份。[30]是的，立法上确实存在劳动者就应当享有各种全面的劳动权益，但无论如何也不能据此因为某一特殊的劳动群体不能享有其中某一项或者某几项权利而反过来否认其劳动者身份。否则，处于弱势群体的那些兼职学生就必然要继续受到一些企业的残酷剥削，而救济无门。这是公正的法律体系所无法答应的。所以，劳动法律当给予这些兼职学生在争议解决、工伤损害赔偿、劳动报酬获取等方面的特殊保护。

四、结语

所有法律规定后面，都是价值的衡量。我国法律之所以对劳动者和雇佣者更加关怀，在于他们是法律关系中的弱势一方。由于年龄整体偏小以及社会阅历的不足，学生本身就是弱势群体的代名词。正因为如此，他们在学校总能受到各种的优待。但是当他们走向社会，基于教育管理关系的保护就会被极大地削弱。这种情况下如果法律袖手旁观，那么在与用人单位的博弈中，学生们的合法权益就难以得到有效的保障。学生身份不应当成为劳动法等法律给予他们特殊保护的阻碍，而应当是充分的理由。当学生希望通过提供劳务来获取经验和报酬时，法律要做的就应当是坚定地进行支持。虽然在校学生与劳动法上劳动者原型确实存在区别，但是法律制定者和法律实施者都应当不断纠正制度与观念之间的偏差，尽量将他们纳入到特殊保护群体的范畴。

【参 考 文 献】

[1]马俊驹,童列春.私法中身份的再发现[J].法学研究,2008(5)：74-85.

[2]职业院校调查校方在实习中充当“包工头”[EB/OL].（2016-04-19）[2017-10-20].中国青年网 http://news.youth.cn/jy/201604/t20160419_787-8968.htm.

[3]袁庆宏,范冠华.找回从学校到工作的“中间地带”——大学本科生实习的类型区分与意义解析[J].中国大学教学,2012(4)：78-82.

[4]范先佐.我国学生资助制度的回顾与反思[J].华中师范大学学报,2010(6)：123-132.

[5]梅锦,罗世荣.高校学生在实习中的人身权保护探究[J].重庆工商大学学报,2012(2)：74-79.

[6]孙长坪.建立学生实习劳动伤害社会保险制度的基本构想——基于对学生顶岗实习劳动风险化解的思考[J].教育与经济,2012(2)：7-12.

[7]侯玲玲,王全兴.劳动法上劳动者概念之研究[J].云南大学学报(法学版),2006(1)：67-74.

[8][26]李海明.论劳动法上的劳动者”[J].清华法学,2011(2)：115.

[9]曹燕.“劳动者”的法律重释：境况、身份与权利[J].法学家,2013(2):33-42.

[10][11]黎建飞.从雇佣契约到劳动契约的法理和制度变迁”[J]中国法学,2012(3):103-114.

[12]史尚宽.债法各论[M].北京:中国政法大学出版,2000:277.

[13]吕琳.论“劳动者”主体界定之标准[J].法商研究,2005(3):30-36.

[14]黄越钦.劳动法新论[M].北京:中国政法大学出版社,2000:94.

[15]秦国荣.法律上的劳动概念：法理逻辑与内涵界定[J].江苏社会科学,2008(3):88-93.

[16]刘源.在校大学生“劳动者”身份探讨[J].广州大学学报,2012(7):73-79.

[17]王泽鉴.债法原理(第一册)[M].北京:中国政法大学出版社,2001:81.

[18]王天玉.求同存异：劳动者的身份认定与层级结构[J].广东社会科学,2011(6):230-236.

[19]谢增毅.劳动关系的内涵及雇员和雇主身份之认定[J].比较法研究,2009(6):74-83.

[20]谢增毅.超越雇佣合同与劳动合同规则——家政工保护的宪法理念与制度建构[J].清华法学,2012(6):71-80.

[21]漆婷.雇佣关系是特定的劳动关系[J].江西社会科学,2006(1)：205-208.

[22]黄茂荣.债法各论(第一册)[M].北京:中国政法大学出版社,2004:132.

[23]尹晓敏.权利救济如何穿越实习之门[J].高教探索,2009(3)：128-132.

[24]陈萍.高校学生顶岗实习若干法律问题研究[J].宁夏社会科学,2011(6)：32-35.

[25]何小勇.中外中等职业学校学生顶岗实习法律规制比较研究[J].职业技术教育,2010(19)：88-93.

[27]周长征.劳动法中的人—兼论“劳动者”原型的选择对劳动立法实施的影响[J].现代法学,2012(1)：103-111.

[28]于静.论实习学生劳动保障的责任人及相关责任[J].中国劳动关系学院学报,2009(2)：104-107.

[29]董保华,陆胤.企业雇用在校大学生相关法律问题探讨[J].中国劳动,2007(6)：24-26.

[30]傅林放.论大学生的劳动者性质——以“洋快餐兼职事件”为例[J].西南政法大学学报,2009(5)：46-50.