1 专利有效性仲裁问题的提出

迫于知识产权案件数量每年稳步增长的巨大压力，过分的诉讼迟延和高昂的诉讼成本，以及诉讼资源短缺已经成为知识产权案诉讼的痼疾。把知识产权纠纷从诉讼程序中分流出去，实现多元化解决机制的转型，已成为一项重要的司法改革任务。仲裁解决知识产权争议的优越性日益得到认可，仲裁的保密性和快速性的优势契合知识产权案件的需求,通过仲裁解决知识产权案件的生命力似乎一夜之间被激活。对于合同类专利纠纷和侵权类专利纠纷，在大部分国家中基本上只要双方自愿达成仲裁协议就能将纠纷提交仲裁。而最大的分歧在于专利有效性的可仲裁性，这一分歧在理论和实践中都很大。从世界范围来看，以美国和瑞士为代表的发达国家率先突破了理论的禁区，西方其他发达国家也纷纷通过立法或者判例的形式放宽对专利有效性仲裁的标准。目前，我国对专利有效性可仲裁的立场仍然持否定态度。在审理专利侵权纠纷或者专利合同纠纷等相关仲裁案件中，专利效力问题一贯被视为釜底抽薪的抗辩的理由。要是专利有效性争议不能通过仲裁解决，就会影响仲裁对相关专利侵权、损害赔偿和合同等争议的裁决效力。加之世界知识产权的仲裁趋势，特别是在国际商事仲裁中的适用，承认专利有效性争议可仲裁性的趋势也愈发明显。在知识产权保护国际化的当今，逐步扩大可仲裁性的范围，限制公共政策的适用，这也同样影响到了专利有效性的仲裁，这些都对我国对专利效力可仲裁性的认可起到重大推动作用。

企业管理系毕业的高材生莫高是这样解释的：企业与员工之间无所谓忠诚与否，重要的是能否彼此满足。男女之间，也是如此。他的话让青春单纯的楚墨赏了他一记狠狠的耳光，那记耳光让莫高终生难忘。

2 公共政策与可和解性：专利效力可仲裁性的争鸣

学界对专利效力可仲裁性的问题进行了针锋相对的争辩与论证。反对者按照传统的理论，认为专利权与普通财产权不同的是，其具有公权属性。既然是公权属性，就具有对世性，就应由国家公权力对其效力进行判断，因此，专利有效性仲裁违反了可仲裁性标准中的“可和解性”标准。另外反对者还指出，由于专利权由国家公权力授予，专利有效性的效力认定是行政决定的事项，行政权涉及社会发展、人民福祉，因此由仲裁机构加以裁决有违反“公共政策”之嫌。

爱尔兰是对专利效力可仲裁性持反对主张的国家之一，明确把专利效力问题归于公权的范畴，并认为，专利权的授予是政府的行为，而政府不会成为仲裁协议当事人[1]。 德国一开始也是反对专利有效性仲裁的。在德国，有关专利有效性的争议由联邦专利局下属的特别委员会和联邦专利法院审理。德国的专利法院具有双重属性，其具有行政性质，因为它审理批准专利申请等行政行为。但又被认为是民事法院，因为其上诉审归属于德国最高法院的民事审判庭。正是因为专利法院的地位十分特殊，专利有效性的争议问题也就同时具备了公权和私权的性质。[2]1988年修改的德国《民事诉讼法》规定，商事纠纷和私有财产争议可以提交仲裁庭解决，但对专利有效性可否仲裁并没有作进一步的规定。

完全支持专利有效性可仲裁的学者从理论角度探究仲裁解决专利有效性争议的可能性。由于在仲裁程序中被申请人提出的专利无效请求仅仅是一种抗辩，且只针对案件本身，并没有改变专利权登记效果的意图，本质上仍然属于商事争议，因此符合“可和解性”标准。另有学者指出，既然仲裁具有相对性，即使将某项专利权宣告无效，也不会影响该专利权在专利行政机关的效力，因此不会损害“公共政策”。

纳入标准：①双上肢麻木、步态不稳和体格检查符合颈椎病，经保守治疗无效的患者；②具有阳性症状和体征，如腱反射亢进、霍夫曼征阳性和四肢感觉麻木、肌力减退等；③C3～C7无节段不稳和后凸畸形的患者。

值得一提的是，近年来，德国学术界开始对专利有效性不可仲裁性提出质疑。德国有学者指出，基于该条款本意，对于专利有效性可否仲裁的问题不应是简单的肯定或否定，而应该取决于当事人在解决该问题时享有多大程度的意思自治权。[7] 只要当事人在达成仲裁协议时，明确约定专利有效性的仲裁裁决的效力约束纠纷当事人，这样专利有效性就能提交仲裁。

可仲裁性问题，在实践中更是交织在仲裁的司法监督问题中。在当今各国国际商事仲裁的实践中，专利效力可仲裁性问题作为影响仲裁效力的实质性因素，越来越少地阻却仲裁合法性而表现出了一种“弱化”的趋势。这一趋势表现为：其一，国家通过立法事先划定的仲裁范围得到了扩大，司法与仲裁划清了界限，减少了司法对仲裁的插足；其二，在仲裁司法监督的延后中减少对专利效力可仲裁性问题的审查，延缓了司法对仲裁的干涉；其三，仲裁自身有不可替代性的优势。这一现象是专利效力可仲裁性问题弱化的重要表现，并作为国内可仲裁事项范围扩展的基础，势必将为中国专利有效性仲裁相关立法的完善开拓视野，提供全新的理论思路。

目前主流学术界认为，承认专利效力可仲裁性与当今主流价值观念更加契合。确认专利有效性可以仲裁，最根本的原因在于仲裁只对双方当事人有约束力，即使仲裁庭认为相关专利无效，也不会影响该专利在行政部门的登记效力，不会对公权力造成影响。目前各国对专利效力可仲裁性的可接受程度已经会越来越高。因此，我国仍然依据传统思维、在理论上拒绝承认专利有效性仲裁已不符合形势发展。

相对于知识产权的效力，权利是否在当事人之间具有可执行性也是争议的关键。一份仲裁裁决的执行力其实是既判力的重要体现。在美国，有关的专利有效性争议是可以通过仲裁途径解决的，而且这类仲裁裁决在告知美国专利和商标事务办公室后就发生强制执行力[3]。 然而它同样为仲裁裁决的执行埋下了隐患，如：仲裁裁决具有的公示性与仲裁程序的不公开性相悖。在瑞士，仲裁庭对专利、商标、外观设计等知识产权的有效性作裁决后，如果能够获得有管辖权的法院颁布的具有强制执行力的证明，那么就可以到瑞士联邦知识产权局进行登记并产生公示效力。 [3]

3 专利有效性仲裁理论的突破

由于这样仲裁裁决只对双方当事人有约束力，第三人或者专利的真正权利人被排除在程序之外，第三人因同一专利纠纷再次仲裁，有可能出现同一专利的两个仲裁案件作出差异化的裁决。在此举一例：对专利权人甲授权生产商乙生产销售专利产品，双方发生专利效力纠纷后，生产商乙依照双方之间的仲裁条款向仲裁机构提起专利有效性的仲裁，如果仲裁机构裁定专利权人甲享有的该专利有效，那么这就与专利权人甲在专利登记机关的登记是一致的，就不会产生什么影响。若是仲裁机构裁定专利为无效，则会衍生出一系列问题：被乙授权的经销商丙以及购买商品的消费者是否构成侵权？按照权利用尽原则，专利权人甲在授权生产商时，权利已经用竭，因此，生产商乙授权的经销商丙和消费者丁都不构成侵权。同时由于仲裁裁决专利权人享有的专利为无效，生产商乙也就能无偿地生产和销售产品了。但是对于同样被授权的同行戊，该仲裁裁决没有约束到戊，该同行戊和专利权人甲之间依然是合同关系，就应当依照合同有偿使用，其花费的成本明显就比较高。在这样的利益诱导下，可能会造成部分商家在利益驱动下向仲裁机构提起仲裁，这实际上对仲裁造成不良的导向作用。

3.1 可和解性理论突破

预习是关系着教与学质量的重要学习过程，要求小学语文教师能够注重引导学生展开有效的预习，为课堂教学打下良好的基础。而在课前预习阶段采用合作学习方式，可充分发挥合作学习模式的优势作用。学生在预先学习时，可利用多样化的搜索渠道来获取和整合学习资源，并将其融入学生现有的知识体系之中，打下新课的学习基础。比如在人教版《要是你在野外迷了路》这篇课文教学前，教师可引导学生在课前针对“野外迷路的应对技巧”来展开预习，自主分配组内的任务，包括自救方法、辨别方向、野外必备物品选择、野外生存技巧等内容。在组内成员自主思考和探索的基础上，糅合其中优秀的想法，整合形成最佳的方案，为接下来的课堂学习打下基础。

以美国和瑞士为代表的国家是完全支持专利有效性可仲裁的观点的。美国对专利有效性可仲裁性在立法上已经表明了清晰的支持立场。1982年，美国国会在《专利法》中新增的294条明确规定，专利有效争议以及侵权纠纷可以进行仲裁；在1984年美国《专利修正案》新增第135条(d)款中规定，任何涉及美国专利的纠纷都可以通过自愿并且具有强制执行力加以解决[3]。 这样就明确地表明了态度:必须像对待其他类裁决一样对待专利有效性仲裁，这使得专利有效性可仲裁的争论简单明了地画上句号。[4] 自此，美国法院作出了完全支持专利等知识产权仲裁。如，Deprenyl Animal Health, Inc.v.University of Toronto Innovations Foundation 案件[5] ，又如，Rhone -Poulenc Specialties Chimques v.SCM Corp.案件[6]等。瑞士对专利有效性可仲裁性的立场与美国相似。瑞士没有相关立法专门涉及知识产权的可仲裁性，但是在《瑞士国际私法典》第177条规定当事人有权处理任何具有财产性质的争议。这就表明，原则上所有的知识产权纠纷都是可以仲裁的，包括知识产权有效性争议。[3]

在传统的仲裁和司法实践中，专利有效性的认定是通过独立的行政裁决或诉讼程序，即请求专利行政机关或法院撤销专利权的申请加以解决。通过改变某项专利在专利行政机关的登记效力，从而在根本上否定专利行政机关的具体行政行为的效力，属于行政争议。而专利有效性仲裁是由有直接争议的专利权人于仲裁过程中提起，当事人只是为了赢得对自己有利的仲裁裁决，仅为了确定在仲裁所涉案件中当事人享有何种权利。因此，又被称之为“对人的有效性争议”[2]。 这种对人的有效性争议的裁决结果限定在当事人之间，由此可发现该争议实际上并不违反可仲裁性的标准。如果专利在仲裁中被判定无效，行政机关及司法未经当事人申请撤销或宣告无效，行政机关登记的专利的归属仍然不会变。这样专利有效性提交仲裁就可以去除其公权的属性，还原其商事争议的本质，这便是专利效力可仲裁性的一大突破，并为此类争议的可仲裁性提供坚实的理论依据。

在国际商事可仲裁性问题弱化的背景下，专利有效性争议在一些国家已经由立法规定可仲裁，加之还有司法对仲裁的监督，以及公共政策的不确定性在否定专利有效性仲裁的理论上的不彻底性。因此，我们可以从可和解性理论、专利有效性仲裁的既判力、专利有效性可仲裁争议的弱化趋势，以及公共政策的角度对传统专利有效性仲裁的藩篱进行一次突破。

3.2 专利效力可仲裁性裁决的既判力

“既判力”一词是对裁决产生的法律效力的高度浓缩，其实质上是指裁决对争议事项的确定力和拘束力。专利有效性事项经过仲裁裁决而确定，原则上仅限当事人之间，也称之为既判力的相对性。如果既判力扩大适用于没有参与仲裁，未获得进入纠纷解决程序保障的第三人，显然缺乏正当性。考虑到仲裁的一裁终局性，当事人因选择仲裁而放弃法院的管辖，如果当事人基于专利有效性不可仲裁性向法院提起诉讼，该仲裁裁决的效力会对法院的后续的诉讼程序及结果产生影响吗？这里可细分两种情况讨论：其一，假若专利在仲裁裁决中被认定有效，尔后被法院的终审判决为无效，该怎么解决？美国专利法修正案中对此有规定：由当事人事先约定，如果日后裁决所涉及的事项被有管辖权的法院宣布无效或者不能执行，该有管辖权的法院可以根据当事人的请求，对该裁决作出修改，该裁定支配当事人的权利与义务，但是仲裁裁决认为无效，后法院认为有效，当事人不得申请变更。[9] 其二，如果专利在仲裁中被判定无效，其在行政机关登记的专利效力是有对世性的，未经当事人申请撤销或宣告无效，其专利的归属仍然不会变。即，该仲裁的既判力不能就当然地否定了行政机关对权利有效性的认定。在美国，专利有效性所作出的仲裁裁决效力，虽然《专利法》第294条第二款明确规定仅在双方当事人之间发生法律效力，但是仲裁裁决所解决的问题应当具备既判力。当然，如果一份仲裁裁决认定相关的专利无效，专利人不应当在以后的程序中受到这种仲裁裁决效力的约束，否则违背了上述专利法关于专利仲裁裁决不对第三人发生法律效力的红线。但是，也有学者指出，第三人完全可以在将来的司法诉讼或其他法定程序中采纳该判定专利无效的仲裁裁决中的理由来推翻专利的效力。[3] 而瑞士更是跨出了一大步。在瑞士，仲裁裁决可以作为行政机关作出决定的依据。瑞士专利商标局宣布:仲裁庭作出的关于专利、商标效力的裁决可以作为撤销登记的依据。这类仲裁裁决不仅约束仲裁当事人,而且会因为联邦商标和专利登记机关据以撤销专利权或者商标权而对其他人具有效力和影响力。 [10]

知识产权本质上是私权。世界贸易组织《知识产权协定》在其序言中宣示“知识产权为私权”,最终以私权名义强调了知识财产私有的法律性质。[8] 知识产权属于私权，但同时也具有一定的公权性质。一些支持知识产权公权化的学者指出，政府在对知识产权的具体权利客体进行形式审查时承担了重要角色，具有非常特殊的法律地位。知识产权的确认、变更等一系列活动中都可以见到国家公权力的影子。很自然的，这类权利和公权力的密切联系总是让其可仲裁性遭受质疑。许多国家行政机关对专利有效性的申请采用非实质性审查，没有设置权利授予前的异议程序，对专利有效性的审查非常有限。国家尚且都没有行使审查实质性的权力，因此，以国家机关授权为由来否定知识产权争议提交仲裁解决并不充分。

方法:各组试验犬试验前,在犬耳部采样进行活菌计数,采样后将宠物源耐甲氧西林伪中间型葡萄球菌(MRSP)制成菌液涂于脱毛后比格犬耳部。每一采样面积上含菌量为105～106 CFU。晾干后,先采对照样品,然后各试验组进行消毒,5 min 后在对照的邻近部位采样,做活菌计数,并计算杀灭率。

3.3 专利效力可仲裁性问题的弱化

我国法律规定,对专利有效性的异议应向专利复审委员会提出，由专利复审委员会审查并宣告其效力；当事人不服的，可以向人民法院提起诉讼。由此可见，我国已经将专利有效性争议置于有关机关的专属范围之内。由此看来，仲裁机构似乎无权插手此类案件，否则会有影响国家公权力之专属性和严肃性之嫌，同时，也会与公共利益价值取向相左。

近年来，各国在立法或者实践上不断扩大仲裁的范围，专利有效性也成为了扩大的可仲裁事项之一。如前所述，有的国家明确立法授权仲裁解决专利有效性争议，如美国在《专利法》中明确规定了专利有效性争议可以仲裁，有的国家以宽松的标准表现出对专利有效性仲裁的认可。专利效力可仲裁性在国际商事仲裁领域适用的趋势不断加强，因而各国就应该本着鼓励仲裁的态度，减少法院对于可仲裁性问题进行审查的机会。设想，如果一方当事人在申请仲裁人提交仲裁的同时，对方当事人将争议提交法院，由哪一机构审理这一案件就陷入两难境地。1958年6月10日在纽约召开的联合国国际商业仲裁会议上签署的《承认及执行外国仲裁裁决公约》(以下简称《纽约公约》)第二条第三款规定，国内法院在受理当事人已经有仲裁协议的争议时，除非认为协议是无效、不可执行的，或者不能履行，否则应当要求当事人进行仲裁。可见，如果双方已经协议提交仲裁，那么法院应该对双方的合意表示支持，也就是尊重当事人把争议提交仲裁。美国的法院和专利商标局极为尊重包括专利有效性事项的仲裁协议，一旦存在仲裁协议时,法院和行政机关通常都不会受理有关仲裁事项的争议。而在时间上，司法审查被推延到仲裁程序完毕之后，特别是在申请承认与执行阶段才得进行事后监督。1985年联合国国际贸易法委员会《示范法》第十六条规定：“仲裁庭可以对它自己的管辖权包括对仲裁协议的存在或效力的任何异议作出裁定。”[11]但这不意味着仲裁庭对于自身管辖权作出的决定确定地获得终局的效力，当事人仍可能在仲裁庭作出裁决后，向仲裁地法院申请撤销仲裁裁决。

3.4 基于公共政策分析

3.4.1 公共政策的不确定性

公共政策是一国拒绝承认和执行外国仲裁裁决的合理的理由。1930年之前的《美国联邦仲裁法》第二条规定的可仲裁性事项仅包括海事贸易纠纷和商事合同纠纷，不包括专利有效性纠纷。在审判Zip Manufacturing Co.v.PepManufacturing Co.一案中，法院认为仲裁法规定的可仲裁性事项仅为商事纠纷。这主要是因为专利具有一定的垄断性，授予给专利权人会直接影响到社会公共政策，所以不宜仲裁[12]。 但是，随着司法对待仲裁的态度越来越宽松，以及公共政策自身缺乏系统严密的理论根基，以公共政策为依据开始显得无力。公共政策这一概念发展到今天已经逐渐成为主权国家为了维护国家社会以及民众利益而对个人自由意志进行限制的主要理由。但是公共政策具有模糊性及不确定性。因而将其作为否定专利有效性争议可仲裁性的理由也是站不住脚的。事实上，在仲裁实践中，尤其在国际商事仲裁背景下逐渐形成的国际公共政策的概念的适用，利用公共政策拒绝承认和执行外国仲裁裁决的案例并不多见。在有关专利有效性争议可仲裁性问题上由于仲裁裁决效力只约束双方当事人，即使仲裁庭裁决专利无效，也不会影响到一国公共政策。

3.4.2 国际公共政策

如果有关涉外知识产权仲裁裁决需要在我国承认与执行，我国法院不应以知识产权效力争议不可仲裁作为拒绝承认和执行的理由。比如：如果当事人约定在国外或地区开展专利有效性仲裁，当事人持着该仲裁协议在我国申请承认或执行，不应将其拒之于中国法院的门外。因为我国是《纽约公约》的缔约国，根据该公约第五条第二款规定，如果申请承认和执行地所在国之主管机关认为有下列情形之一，可以拒不执行：一是依据该国法律争议事项系不能以仲裁解决者；二是承认或执行裁决有违该国公共政策者。[13] 因此，我国现行立法没有明确禁止知识产权有效性的争议的可仲裁性，是否承认和执行外国仲裁裁决完全取决于司法机关。对于公共政策的理解和适用，在国际商事仲裁背景下应当适用国际公共政策的标准。因此，在知识产权案件仲裁大背景下，我国不应当以争议不具有可仲裁性来否定相关仲裁裁决的效力。实质上，以公共政策的不确定性作为专利有效性争议可仲裁性理论上的突破口，并不能实际上彻底确定公共政策的标准。公共政策有多种分类，根据其适应的范围可将其分为国内公共政策和国际公共政策。只有违反国际司法上的公共政策保留制度才能够适用公共政策的正当理由。国际公共政策具有跨地域性，可以突破各国的知识产权的法域封锁，这也是国际知识产权公约在实践中的体现。对于国际公共政策的具体含义，可参见国际法协会2002年通过的《以“公共政策”为由拒绝执行国际商事仲裁裁决的决议》中，“国际公共政策”一词的具体规定。 [14]笔者认为，借鉴国外专利有效性争议可仲裁性经验，运用国际公共政策理论不能操之过急。可以首先承认涉外专利有效性争议的可仲裁性，这一方面符合可仲裁性的发展趋势，也符合我国对于涉外仲裁一贯比较开放和宽容的态度，实践中比较容易实现。同时也应出台相应的配套措施，如：涉及专利无效部分的裁决予以公开，提高仲裁机构的专业水平，真正发挥仲裁在解决专利争议中的优势。[2] 专利有效性仲裁制度在专利纠纷解决机制上占有比较重要的地位，如果能跨越了公共利益这个障碍，将在很大程度上推进专利有效性争议可仲裁性的适用。

有些一词多译可以根据语境具体化词义,如“主债权”的两个译名“the principal creditor’s right”和“the principal claim”。claim含义很宽泛,除债权外,还有请求、主张的含义,在此就可以根据语境将其具体化。

4 结语

鉴于我国专利案件数量逐年增多，诉讼成本高昂，诉讼旷日持久，如果能坐上仲裁的直通车迅速解决纠纷，就能减轻权利人所受的诉累之苦。同时专利有效性的仲裁还具有其他专利纠纷解决机制无法比拟的优势，是解决专利纠纷的行之有效的方式。在我国，专利案件剧增和司法资源短缺的困境犹存，专利有效性仲裁依旧处于尘封的状态，其价值和功效还没被合乎逻辑地开发出来。随着国际社会对待仲裁态度从反对到支持的转变，专利有效性争议可仲裁性的趋势日益凸显，国内应当转变专利有效性争议可仲裁性的排斥态度，这是国际商事仲裁大背景下的发展趋势，也是与国际商事仲裁接轨的需求使然，必将进一步推进我国专利有效性仲裁事业的发展。

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