1 持有型犯罪“明知”认定的现状

1.1 基于法律规定的严格责任解释

一种观点认为，“明知”并不是持有型犯罪必备之要素，并从现有的法律规定及对立法意图的分析探寻结论依据。考察当前持有型犯罪现有的刑法规定，除持有假币罪条文中可见“明知”规定字眼外，其他持有型犯罪均未在条文中明确规定“明知”要素。立足于此现状，学者认为，除持有假币罪中因假币特殊性不易分辨而要求行为人应具备认知外，其他持有型犯罪皆无须具备犯罪“明知”，因为无论是枪支、管制刀具还是毒品、宣扬极端主义物品等持有对象，都具有较易识别的显性特征，行为人持有该类物品即默认应是对此物品存在明知，由此进一步推测，在持有型犯罪立法领域，严格责任的规制频率相对较高。对于不少持有型犯罪, 我们不能用故意或过失的理论去评价其犯罪构成[1] 。因此，对部分明文规定要求“明知”的持有型犯罪，明知是其犯罪必备要素，对部分未见规定“明知”的持有型犯罪，可不论主观罪过实行严格责任。

也有学者从立法意图角度对部分持有无须“明知”主张作假想推测。立足《中华人民共和国刑法释义》第348条对非法持有毒品罪的解释规定(即“对于被查获的非法持有毒品者，首先应当尽力调查犯罪事实，如果经查证是以走私、贩卖毒品为目的而非法持有毒品的，应当以走私、贩卖毒品罪定罪量刑。只有在确实难以查实犯罪分子走私、贩卖毒品证据的情况下，才能适用本条规定对犯罪分子进行处罚。”)，学者推测，立法者之所以对部分持有型犯罪不以明文规定“明知”，皆因此类非法持有状态具有构成其他关联犯罪的极大可能性，在现有证据无法证实关联犯罪存在、无法对其进行惩治情形下，利用持有型犯罪堵截关联犯罪显然是无奈的折中之举。因此，立法对部分持有型犯罪未规定“明知”要素，显然是出于尽可能发挥其堵截功能的需要[2]。

1.2 立足犯罪四要件的推理认定

另一种观点认为，“明知”是持有型犯罪的必备要素，这是由犯罪构成四要件对犯罪成立的共同决定作用所决定的。学者认为，在我国，犯罪构成四要件是实践中认定犯罪成立的基础与前提，尤其在主观方面，犯罪的成立以行为人对违法行为及其造成的危害结果存在明知或者应当存在明知为必要。对于当前立法存在对部分持有型犯罪未规定“明知”的现状，学者从把握犯罪构成立场角度进行了分析。法律对部分犯罪构成的未明确规定并不因此意味着此方面内容不是构成犯罪的必备要件，就持有型犯罪而言，刑法之所以只在持有假币罪而未在其他持有型犯罪中规定“明知”要素，大概是基于日常生活经验的考虑。假币在日常生活中本就难以凭借肉眼进行识别，因此需要在犯罪规定中进行特别强调，相反，其他持有型犯罪对象如毒品、管制刀具等物品，实践中凭借个人生活经验仍可作出大致判断，因而无需在法律中特别强调规定即可认为行为人对此物品明知，就此而言，“明知”仍是成立持有型犯罪的必要条件[3]。也有学者从把握同类犯罪共性角度推测“明知”要素的必要性。“当某些具体犯罪具有完全相同的性质，只是因为对象不同或手段不同而被规定为不同的犯罪，而刑法只对其中部分犯罪明文规定了特定的主观要素时，其他犯罪也必须具备该特定主观要素；当普通条款要求特定的主观要素时，即使特别条款没有规定该主观要素，普通条款所要求的特定的主观因素也是特别条款应有的内容”[4]。结合持有型犯罪的具体规定，如果说规定“明知”要素的持有假币罪是要求特定主观要素的普通条款，那么可以认为其他未规定持有“明知”的持有型犯罪如非法持有枪支与弹药罪、持有毒品罪等则是没有规定主观要素的特别条款。基于对普通条款与特殊条款的共性把握，学者推测，“明知”应是不同类型持有型犯罪所共同具备的必备要素[5]。

2 持有型犯罪“明知”认定现状反思

考察前述两种观点，如果说第一种观点是严格责任基于持有型犯罪的现有法律规定而解释得出否定“明知”作为该类犯罪必备要素的结论，那么第二种观点则是站在犯罪四要件立场，对当前持有型犯罪法律规定所作的符合犯罪构成基本观念的解释。本文认为，以严格责任为立场对持有型犯罪法律规定所进行的字面解释，其合理性不无疑惑，而对于以犯罪构成四要件为立场肯定“明知”必要性的解释表示赞同，但对其能否进一步解释“明知”的具体内容亦值得研究。

2.1 形式的法律规定并不必然等于实质的犯罪构成

前述观点对持有型犯罪法律规定的分析结论差异，从某种程度而言是由对刑事立法技巧的不同理解所致，理解同时涉及到一个问题，即在以四要件为基本构成的犯罪论体系下，对犯罪的法律描述是否必须一律强调主观要件的显性存在？在本文看来，答案是否定的，这一点可以从现有的法律规定中找到根据。暂且将视角跳出持有型犯罪现有规定的纷争窠臼，考察刑事立法的整体现状，不难发现，即便犯罪四要件是构成犯罪的基本内容，也即便刑事法律的条文规定是刑法表述一罪犯罪构成的基本形式，对于犯罪构成主观要件的把握，刑法也并不必然通过明文予规定。在本文看来，原因是多方面的，从区分同一性状不同罪名的需要而言，刑法须在条文中规定甚至在罪名中强调某种犯罪主观方面内容，如故意杀人罪与过失致人死亡罪的区分，若不考虑主观意志之差异，则两者在致人死亡的客观表现上并不具有本质之别；而从刑法语言的精炼性角度来看，对于可推敲且已形成共识的犯罪意志表现或对于某种意志表现突出的犯罪类型，刑法也可不必明确规定强调其主观内容，典型如危险驾驶罪的具体规定，虽刑法并未明文规定危险驾驶罪的主观内容，但显然成立危险驾驶罪仍须考察驾驶人之主观罪过。综上所述，形式的法律规定并不必然等于实质的犯罪构成，进一步而言，立法未规定犯罪的主观方面并不意味着实践中无需考察犯罪的主观内容，由此看来，前述第一种观点对持有型犯罪“明知”要素的否定结论显然缺乏论证充分性。

[3] 梁根林.责任主义刑法视野中的持有型犯罪[J].法学评论,2003(4):22-28.

2.2 抽象的犯罪构成并不必然等于具体的构成要素

从解决问题的角度而言，以犯罪四要件为基本立场的观点分析虽初步解释了持有型犯罪“明知”的必要性问题，但在进一步解释“明知”具体内容的问题上，抽象的犯罪四要件理论显然无法给予更多的界定助益。此时亦涉及一个问题，即抽象的犯罪构成内容是否直接等于具体的构成要素？答案亦是否定的，对此问题的解释可从刑法总则与分则规定的关系中寻找依据。在本文看来，刑法总则的原则性规定与分则各罪的具体规定虽就大方向的把握而言基本一致，但在具体内容认定问题上，总则犯罪构成并不等于具体犯罪的构成要素，两者既可以说是原则与具体的关系，也可以说是一般与特殊的关系。以犯罪客观方面为例，站在总则规定的角度，犯罪客观方面是说明行为的社会危害性而为成立犯罪所必须具备的客观事实特征；而进入分则规定后，犯罪客观方面则视具体犯罪特点而定，除行为之外，可以是特定时间，也可以是特定地点，亦或是其他与具体犯罪成立有关的事实特征，因此两者并不具有等同性，进一步而言，对犯罪具体构成要素的把握仍应从该犯罪本身出发。同理，总则关于犯罪主观方面的抽象规定显然也并不等于分则具体的主观要素。就持有型犯罪而言，对持有主观明知内容的认定，仍应从持有型犯罪本身出发，寻找解释界定依据。

3 持有型犯罪“明知”认定的重释

立足犯罪构成四要件的初步推理虽解决了明知的必要性问题，但对明知内容的认定仍仅停留在总则的抽象层面，并没有进一步提出具体认定标准解释持有型犯罪“明知”的内容。本文认为，要准确界定持有型犯罪明知的具体内容，须得从各罪的构成特点规律中进行把握。

3.1 一般明知与特殊明知的划分

当然，对持有型犯罪持有行为及其状态结果的明知并不表示只须对两者的存在本身具备认识即可，亦即对两者的认识并不应从形式上去理解，而应当从实质的角度进行考察。这种实质的角度以违法性认识的可能性的存在与否为考察标准。正如张明楷教授所言，所谓违法性认识，大体而言并不要求行为人现实的认识到自己的行为被刑法所禁止，而是认识到行为的内容与将要发生的危害结果两者所具有的社会意义(积极或消极)，在对行为与结果的社会意义存在认识基础上希望或者放任两者发生的，便表明行为人具有违法性认识的可能性，也意味着行为人具有非难可能性[7]。因此，在缺乏违法性认识的可能性场合，仅认识到行为与结果的存在本身并不意味着行为人具有刑法上的非难可能性，换言之，在持有型犯罪主观因素的认定过程中，行为人应当对持有行为及其状态结果的社会意义(负面评价)存在认识。

3.2 持有型犯罪特殊明知内容的认定

本文认为，在持有型犯罪中，对非法持有行为及其持有状态结果的明知是一种必要性明知，对持有物品的明知则是一种选择性明知，后者内容应根据各罪犯罪构成确定。

用Excel表对数据整理后，用SPSS17.0软件对数据进行一般线性模型(GLM)分析和Duncan's法进行多重比较，线性及二次比较分析不同蛋白质水平对蛋鸡生长性能的作用效果，显著性水平设为P＜0.05，极显著水平设为P＜0.01。

无论是一般犯罪还是特殊犯罪，行为与结果始终是犯罪成立的两个核心要素，因此可以说对犯罪的明知以对此两种要素的认识为基本内容，以对其他要素的认识为例外。就持有型犯罪而言，非法持有行为与持有状态结果作为构成持有型犯罪的客观基础，无论是何种持有型犯罪，显然皆须对两者存在明知，此明知也是不同持有型犯罪之间的认识共性。从相反角度而言，如果行为人对持有行为及其状态结果的存在不明知，即不知道本身持有了刑法禁止物品，或者对持有行为及其状态结果的非法性确实存在缺乏可认定明知的条件环境(即可能由于法律的变迁或者地处偏远而不具备知道其持有物品行为属违法的条件)，那么显然无法据此认定该持有者构成犯罪。就此而言，构成持有型犯罪须对持有行为与状态结果存在明知。

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3.2.1 对持有行为及其状态结果的明知

一般认为，所谓对犯罪明知，是指对犯罪的违法行为及其结果存在明知或者应当存在明知。如学者所言，这里的明知既可以是必然性明知，也可以是可能性明知，明知的内容即违法行为与结果，此处结果既可以是实害结果，也可以是危险状态结果[6]。这是对一般犯罪明知基本内容的概括。考察明知内容与犯罪构成的关系，违法行为与结果可以说是构成犯罪的核心要素，换言之，犯罪的成立缺此两者而不可实现，由此不难推测，明知的内容是犯罪构成的基本要素。然而明知的内容是否仅包括违法行为与结果两种要素呢？在本文看来，应视犯罪的具体构成而定。本文认为，以犯罪对象是否影响犯罪成立为标准，犯罪明知可分为一般明知与特殊明知两类，如果说前述对一般犯罪违法行为与结果的明知是对普通犯罪的一般明知，那么要求具备对包括行为与结果在内的其他必备要素的某些特殊犯罪构成的明知，则应属于特殊明知类型。前者是对行为与结果的明知，如故意杀人罪，要求对杀害他人行为及其致人死亡之结果，行为人须存在明知或者应当存在明知；后者除对行为与结果明知外，还包括对犯罪对象的明知，如持有型犯罪，此处明知既包括对非法持有行为及其持有状态结果的明知，也包括对持有物品的明知。

3.2.2 对持有物品的明知

[1] 苗有水.持有型犯罪与严格责任[J].法律适用，1998(5):12-14.

不同的计算机在药房工作过程中，都需要建立出计算机的使用登记记录，这样就能够了解计算机在使用过程中的使用人员信息，例如说使用患者的姓名和住院号码以及身份证号码，来了解使用患者的情况，同时也能够通过记录来了解药房中药物的计量和余量还有多少，药物具体的使用情况等，能够提升药物管理的规范性和严谨性[2]。

其二，对物品数量有条件的明知。之所以说是有条件的明知而不是应当明知，是因为物品数量并不是全部持有型犯罪成立的必备要件。如果以是否要求达到相当程度的物品数量为成立犯罪条件为划分，持有型犯罪可分为数额犯与非数额犯两类。前者要求持有相当数量特定物品才可成立相应犯罪，如持有毒品罪、持有假币罪，后者则并无此要求，如持有枪支、弹药罪。对于数额犯，持有型犯罪成立是否要求主观上对所持物品数量存在明知？学者对此有不同说法。有学者认为，数额犯中的物品数量只是成立犯罪的客观事实条件，行为人是否认识到物品的具体数量原则上并不影响犯罪的成立，除非行为人所认识的物品数量小于实际数量[8]。也有学者提出相反意见，即物品数量作为数额犯罪的基本构成，应当成为行为人明知的内容范围，因为犯罪明知应当是指对犯罪构成要件的明知[9]。比较两者的基本主张，本文更赞同后一种观点的说法，同时认为，对物品数量的明知应当以成立相应持有数额犯罪为必要，因为持有数额犯对物品数量的明知认定重点应在于定罪而非量刑，鉴于持有型犯罪罪质较轻且主观方面认定难度较大，超出定罪标准范围的数量认识原则上不需要进行具体的认识认定。

其三，对物品性能不需要明知。通说皆认为，持有型犯罪的成立无需对持有物品性能存在明知，本文也持此观点。特定物品性能并不是持有型犯罪成立的基本构成要件，因而也就不存在把握物品性能的必要。即便是持有型犯罪以外的其他犯罪，对于工具性能是否发挥作用，原则上并不影响犯罪的成立，而仅仅影响犯罪的既遂与未遂判断。作为一种介于行为与状态之间的特殊犯罪，持有型犯罪特定物品性能是否发挥显然不是该罪成立所必须考察的因素，因而也就无需对其存在认识。

参考文献:

其一，对物品性质应当明知。对于以犯罪对象存在作为成立犯罪条件的犯罪而言，犯罪对象的属性是决定该犯罪对象是否成为刑法禁止对象的根本性原因，因而对物品属性的认知在犯罪成立的认定上显得尤为重要，相反而言，如果他人对本属于刑法禁止范围的物品不具有基本的辨识，那么也就谈不上是一种违法。以毒品相关犯罪为例，行为人在路边捡到几袋数量较大的毒品，但误将其当成面粉带回家中储藏或将其当作面粉带到市场贩卖，显然，对此类存在物品性质认识错误的持有情形，刑法并不会因此定罪处罚，总言之，成立持有型犯罪须对物品性质存在明知。

将浸出后的高铅浸出渣的主要元素进行定量分析和扫描电镜表征，结果显示，氯化浸金试验可以极大地提高金的回收，而银、铅的品位基本保持不变，说明浸出过程中银不损失。扫描电镜表征发现，浸出渣中没有金的物相发现，化合物主要以PbSO4、AgCl、Ag2SO4、Pb(Ba)Sb2O7等形式存在，结果表明原料中金被完全浸出到溶液中，铅、银保持不变，这与氯化浸出试验结果相符合。浸出前后主要元素的定量分析结果见表2所示，扫描电镜表征见图11所示。

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[2] 冯亚东.试论刑法中的持有型犯罪[J].中国刑事法杂志,2000(1):23-26.

此时的张纯如，终于体味到鲁迅留学日本看电影时的心绪。不同的只是时间、地点与人和数字，不变的依然是看客的麻木和无动于衷。看客是作家眼中的现实，若阿Q、华老栓、孔乙己们不幸遭遇南京大屠杀，会有马嵬坡酒铺“王嬷嬷”式的淡定吗？

[4] 张明楷.刑法分则的解释原理[M].北京:中国人民大学出版社,2004.

上下义关系是一种类和成员的关系。此例中birds和small feathered fliers，dinosaurs和terrestrial or aquatic animals是两对上下义词，birds和dinosaurs是下义词，small feathered fliers和terrestrial or aquatic animals是上义词。上下义词内部之间互为意义的补充，通过这种方式使语义连接更为紧密，达到语篇连贯的效果。

[5] 魏在军.论持有型犯罪故意的认识因素及认定[J].江苏警官学院学报,2010(4):16-20.

[6] 程宗璋.论持有型犯罪之主观罪过[J].武汉大学学报(社会科学版),2001(1):49-51.

[7] 张明楷.刑法学(第五版)[M].北京:法律出版社,2016.

[8] 赵秉志,肖中华.如何认定故意犯罪的“明知”[N].人民法院报,2003-05-03(03).

[9] [意]杜里奥·帕多瓦尼.意大利刑法学原理[M].陈忠林,译.北京:法律出版社,1998.