0 引言

近代以来直至现代行政法发展的一个显著特征，就是对行政权的控制越来越严格。一般认为行政法的首要目的就是控制行政权，防止其恣意行使，以保护行政相对人的合法权益。为了限制行政权，行政成文法主义在法治国家获得普遍认可。行政成文法主义要求行政权在主体、权限、程序等方面必须有法律明文规定，即“法无授权不可为”“法定权力必须为”。在这种行政法治理念的指导下，从法律依据和法源的角度来看，行政惯例难有容身之处。然而，随着行政实践的复杂化、多样化发展和行政法理论的向纵深变革，我国行政法学界对行政惯例的看法也逐渐发生变化，表现为由否认行政惯例法源地位的否定说占主导地位转变为肯定说的支持者逐渐增多。行政惯例作为一种行政习惯法，并不显现于我国现行有效的行政法律制度之中，但这不意味着行政惯例在行政法实践中不存在。实际上，只要我们仔细观察，不难发现行政惯例的身影。譬如，在上海“钓鱼执法事件”[1]中，行政惯例所起的作用不容小觑，值得加以重视和给予深刻思考。

To ease the calculation, we define angular frequencies and quality factors of primary and secondary sides as:

考察既有理论研究现状可以发现，目前学界对行政惯例法源地位等行政法理论层面的问题讨论较多，但对行政惯例实践层面特别是具体适用方面的研究相对匮乏。有鉴于此，本文将不再过多着墨于行政惯例作为现代行政法的不成文法源的必要性和重要性，仅作提纲挈领式的必要阐述。在认可行政惯例作为现代行政法法源的前提和基本立场下，着重分析其适用的理由和条件，探索其适用的基本原则，并从其适用可能带来负面影响出发提出有针对性的完善建议和举措，从而较为全面系统地审视和探讨行政惯例的具体适用问题，希冀引起相关学界的关注和思考，并提供观点和看法以供参酌、讨论。

1 行政惯例适用的理由和条件

从法理的角度来看，法治运作和发展包括多个阶段和数个环节，其中法律适用就是一个非常重要的环节。所谓法律适用，一般而言就是指国家机关和国家授权单位按照法律的规定运用国家权力，将法律规范运用于具体人或组织，用来解决具体问题的专门活动[2]。本文所称的行政惯例的适用，属于广义上的法律适用的范畴，是指在行政活动中，行政主体依据法定职权将行政惯例应用于(具体)行政行为的特殊活动。

二要认真落实云南与周边省区市及长江沿岸省区市签订的战略合作协议，深入推进与长江流域、成渝经济区和周边省区的交流合作，加强资本引进、渠道建设、市场对接，深度开展资本和产业合作。

其次，在双创教育师资团队建设方面，学校应积极重视打造一支由学校骨干教师和企业专家组成的优秀创新创业导师队伍。由于来自“学院派”的校内导师缺乏在企工作经历和项目合作案例，导师队伍结构中来自校外背景的人员应多些。校外导师的聘用途径包括：一是从已毕业的往届优秀校友中选择一批拥有成功创业历程和经验的；二是与当地政府和创业产业园区合作，甄选出社会责任感强的、经营管理经验丰富的企业专家。

1.1 行政惯例适用的理由

在行政活动尤其是行政执法活动中，为什么要适用行政惯例？概括而言，主要有三点理由。

行政惯例的适用既是理论问题，也是实践问题。说它是理论问题，是因为行政惯例的适用涉及行政法渊源这个行政法基础理论问题，学界尚未形成共识。说它是实践问题，是因为行政实践表明行政惯例真实地存在于行政活动之中，而且我国很多地方已经对行政惯例的适用进行了有益探索。面对行政主体适用行政惯例的丰富实践，行政法学应当予以积极回应。从长远来看，逐步推动行政惯例等不成文法源的发展，形成不成文法源与成文法源良性互动，是我国未来行政法发展的方向之一，应当得到高度重视和积极关注，并逐步拓展和向纵深推进与完善。

其二，弥补行政成文法的不足。行政成文法主义对我国行政法影响颇深，行政法学界主流观点仅认可行政成文法作为行政法的法源。如前所述，近年来学界对行政法不成文法源的关注逐渐增多，但是仍未对主流观点形成足够有力的挑战和实质性冲击。随着“行政国家”[4]的兴起，政府逐渐从“守夜人”转变为积极参与“从摇篮到坟墓”各项事务的“全能政府”甚至“万能政府”。在此过程中，行政机构不断膨胀而臃肿冗余，行政权快速扩张而滋生滥用风险，行政权突破了原有权力制衡模式，在权力架构体系之中大有一家独大之势。行政权不仅拥有了原为立法机构所独享的行政立法权，而且掌握了行政裁决、行政复议等准司法权性质的行政权力。对此，仅凭借制定和解释行政成文法，既难以满足行政管理的实际需要，也难以应对行政权扩张的冲击。同时，成文法作为以语言为载体的行为规范，难免具有不合目的性、不周延性、模糊性和滞后性等局限性[5]。因此，行政主体在行政成文法缺位的情况下，不得不依据行政惯例实施行政行为。行政惯例可在此时为行政主体和行政相对人提供相对明确的指引，使行为结果具有可预测性，从而填补行政成文法的缺漏，弥补其所存在的不足与缺陷。

古建筑保护政策很早便已制定，在某些城市却没有很好的实施，老百姓法律意识薄弱，在发展和保护面前无法做出正确选择，政府应起到主导性作用，积极推进古建筑保护政策深入人心，使老百姓做到懂法、守法。

其三，实现行政公正。现代行政要求行政行为的程序和结果都要符合行政公正原则，前者体现为正当程序原则，后者则表现为一种实体正义和实质公平公正。其中，特别强调行政权的行使过程要为行政相对人和社会公众所看得见、可视化，进而获得认可。行政权也只有公正行使，才能获得社会公众的内心认同。行政惯例是行政主体基于公平合理的考虑，在处理行政事务时反复适用的惯行，它是对法律的具体阐释，并通过对它的适用来实现个案的公正，进而在此基础上总结出一些行政法的原则和规则，从而丰富了行政公正的内涵[6]。在行政成文法缺位时，行政惯例可使行政相对人和社会公众获得对行政行为的稳定预期，有助于行政权与公民权进行良性互动，进而实现行政公正的目标。行政主体适用行政惯例，不仅在于实现行政合法性的目标，更在于追求行政公正性的目标，最终实现行政行为法律效果和社会效果的有机统一，实现形式正义与实质正义的统一，实现合法性与正当性的融合与平衡。

此外，行政惯例的适用是否以获得法院确认为必要前提，对此，学界已有的意见不一。有学者认为行政惯例需要法院生效判决所确认[8]。博登海默认为，习惯法(Customary Law)是指那些已成为具有法律性质的规则或习惯，尽管它们尚未得到立法机关或司法机关的颁布[9]。我们认为，行政惯例的适用不必也无法以法院生效判决确认为前提。实际上，真正进入诉讼环节并适用行政惯例的案件毕竟极少，大量行政行为虽未进入诉讼环节，但却已适用行政惯例。司法确认无法穷尽实践中存在的行政惯例，其实也没有必要对每个行政惯例都予以确认。由此可见，行政惯例虽存在被司法审查所否定的可能性，但其适用并不以司法确认为前提。

1.2 行政惯例适用的条件

既然行政惯例在行政活动中有其适用的必要性，并能取得较好的法律效果和社会效果，那么有必要分析行政主体在什么情况下可以适用行政惯例。综合考虑各种因素，一般应符合四种条件。

其一，行政成文法无明确规定。如前所述，在行政成文法缺位时，行政惯例具有弥补成文法不足的功能。行政成文法的缺漏及其自身的相对滞后性、固化性和行政法治对依法行政的严格要求之间形成了某种“缝隙”或曰“错位空间”，为行政惯例的生存和适用创造了前提和条件。在行政成文法无明确规定的情况下可以适用行政惯例，这具体表现为两种情形：一是行政成文法没有规定，这时行政惯例具有直接适用的可能性；二是行政成文法只有原则性规定或者为行政行为预留了自由裁量空间，这时行政惯例也有其适用的可能性。当然，严格意义上讲，后面一种情况实际上属于对于行政成文法的细化解释或曰具体落实，如果从其本身所具有的不明确性、模糊性来看，也可以纳入到行政惯例适用的具体类型中。

其二，与法律精神和公序良俗不悖。如果行政成文法没有规定，而行政惯例有相应的内容，同时行政惯例的内容与法律精神、公序良俗不悖，此时行政惯例方可作为行政行为适用的依据。但“人民所遵循之习惯若违背公序良俗，则其行为无效，职是之故，此种恶习亦不能形成习惯法。”[7]因此，如果行政惯例的内容与法律精神、公序良俗相悖，该惯例将不能适用，而且应当被弃置。

其三，在一定范围内长期存在。行政惯例是行政主体在长期行政实践中形成的对于相同或者类似情形进行相同或类似处理的做法与经验的积累和结晶，其形成需要经过时间的检验。同时，行政惯例还具有明显的地域性，一些行政惯例仅在一定的地域范围内存在，例如在“沈金萍不服海宁市人民政府行政复议决定案”[8]中，对女性村民建房申请歧视的行政惯例在海宁地区长期存在。

其四，获得公众普遍确信。行政惯例是在行政活动中，由行政主体主导、行政相对人参与所形成的习惯性做法，故而行政惯例为行政主体和社会公众所熟知。也正是由于行政惯例形成于行政相对人参与之下，行政相对人和社会公众才对行政惯例给予普遍认可。因此，行政惯例获得社会公众普遍确信是其适用的前提条件之一。

Exploration and Speculation of Promoting Autonomation of Nuclear Technical Equipment in Shanghai ZHANG Hongtao,LIU Weirui(22)

企业并购分为兼并、收购和合并三种，企业并购是指两个或者两个以上的企业为了提高自身竞争力，双方自愿平等的发生交易，一方企业付出一定的经济代价从而取得另一方的股权和资产，从而对其进行控制和管理的行为。

2 行政惯例适用的原则

其二，健全行政惯例说理制度。在依法行政大背景下，行政主体在适用行政惯例时，要想获得行政行为的正当性，赢得行政相对人的认可，仅依靠行政强制力做支撑是不够的，还需以理服人。这就要求行政主体有充分正当的理由来说明其行政行为的合理性。行政惯例一旦形成，行政主体在之后行政活动中遇到相同情况应当予以适用，如果不适用，也应当对不适用的理由予以说明。对此，已有地方通过政府立法予以体现。因此，健全行政惯例说理制度，进一步明确适用行政惯例应当说明理由的要求，有助于增强行政公信力。

[1] 柴会群.上海“倒钩”执法,立法司法难辞其咎[N].南方周末,2009-10-29(D19).

其二，平等原则。平等原则即平等对待原则，主要是指行政主体针对多个相对人实施行政行为时应遵循的规则，包括三种情况，即同等情况同等对待，不同情况区别对待，类似情况比例对待[12]。该原则在一些地方立法实践中已有所体现。由此可见，平等原则要求行政主体在适用行政惯例时平等地对待行政相对人，对行政相对人的相同或者类似情况，作出相同或者相似的处理。如果行政主体在相同或者类似情形的个案中，没有正当理由就作出迥异的处理结果，行政相对人有权以行政主体不遵循行政惯例、违反平等原则为由，提出相应的行政救济主张。

其三，信赖保护原则。信赖保护原则要求行政主体对其所作行为或承诺应予信守，不得随意变更，不得反复无常[4]。行政相对人基于对行政主体的信赖，有理由相信行政主体对相同的情势会作出相同的处理，此种信赖是一种正当的期待，值得保护[13]。基于此，行政相对人可以对行政惯例产生合理期待，由此行政惯例也获得了“可预期性”，这也符合行政行为的可预测性要求。因此，行政惯例一旦形成，行政主体若无正当理由不得作出与之前惯例相背的行为。行政相对人对行政惯例产生信赖，并据此实施相应行为，如果这种信赖是合理的，那么这种信赖应当受到保护。

3 行政惯例适用的负面影响及其完善

3.1 行政惯例适用的负面影响

[7] 张文郁.浅论行政法上之习惯法与行政惯例[J].月旦法学杂志,2008(6)：24-30.

时区图谱是从时间维度上反映了研究主题的变化趋势。通过分析运动与老年人相关研究的关键词时区图谱，可以看出运动与老年人的研究主题与研究前沿。图4显示我国老年人运动干预研究未来研究的重点领域表现为以下两个方面。

其一，削弱法律权威，弱化法治意识。法治国家要求公权力必须在法律规则之下运行，行政机关应当依法行政。面对纷繁复杂的现代行政事务，立法权越来越力不从心，行政权的扩张也就在所难免。在实践中，行政主体往往首先寻找上级的文件、指示以及本部门的行政惯例作为执法依据，其次才是法律法规规章。例如，为了严厉打击醉酒驾驶违法行为，一些地方通过媒体曝光醉酒驾驶者[14]；为了提升交通违法行为整治效果，一些地方让违法者协助指挥交通或者纠正其他人违法行为[15]，等等。这些行政成文法中未见的执法举措不少获得了行政执法部门的肯定，甚至被当作创新之举，其中有些还逐渐形成了习惯性做法。有些做法或许会在一定时期内收效颇大，但其本身合法性受到质疑，有的甚至架空了法律规定，如果过分依赖这些不良惯例，甚至可能造成以行政惯例代替法律的后果，这样不仅削弱了法律的权威，而且弱化了行政主体的法治意识特别是依法行政意识和权力制约意识。

其二，扭曲个案正义，助长行政惰性。行政主体在行政成文法缺位的情况下，适用行政惯例的目的是为了实现个案正义。但是，行政事务纷繁复杂，行政主体在适用行政惯例时，并不能机械地适用，还必须考虑相关因素，惟其如此方能作出合法适当的行政行为。然而在行执法实践中，行政主体因循守旧、忽视个案正义的情况仍屡见不鲜。例如在上海“钓鱼执法事件”中，行政主体在长期执法实践中形成的对非法营运行为认定的行政惯例，就没有考虑不谋求经济利益的热心搭载、爱心车队等相关因素或者特殊情形。这种不考虑相关因素，机械适用行政惯例进行执法，不仅可能扭曲个案正义，而且会助长行政主体的惰性。

其三，无法呼应社会现实需求，导致行政僵化。现代社会发展迅猛，立法滞后于社会现实的特征更加凸显，故其为行政权预留了较大的自由裁量空间，行政主体可以根据具体情况采取适当方式灵活执法。由于行政活动的丰富性和行政事务的复杂性，行政执法常常缺乏行政成文法依据，不得不求助于行政惯例。但如果行政惯例背后的社会条件已改变，行政主体还墨守陈规的话，就无法呼应社会现实需求，从而导致行政僵化，甚至还会造成不良后果。例如，在“超级玛丽组合案”中，派出所民警在接到受害者罗惊和韩萱的朋友求助报警后，虽然赶到了现场，但却以不符合公安机关破门而入情形为由拒绝及时采取相应救助措施，最终导致受害者一死一瘫的严重后果[16]。

3.2 行政惯例适用的完善

行政惯例的形成虽然在客观上有助于缓解经济社会快速发展和法律更新相对滞后之间的矛盾，但其适用也增加了自由裁量的空间和行政权滥用的可能，最终可能影响到行政公正。而且行政惯例有善恶之分，基于对实质法治的追求，有必要对行政惯例的内容进行价值评估[8]。因而，行政主体在适用行政惯例时，应注意发挥其积极作用，消除其负面影响，防止和避免在行政活动中特别是在行政裁量过程中过度依赖行政惯例可能引发的行政行为合法性质疑和正当性危机。行政惯例的价值之一在于弥补行政成文法不足，而行政成文法缺位则是行政惯例适用的一个前提条件。因此，当行政惯例与新颁布的行政成文法相抵触时，行政主体应当立即终止对行政惯例的适用。行政惯例的另一个价值在于实现行政公正。因此，当经济社会发展引起情势变更，继续适用行政惯例将会侵害行政相对人的合法权益进而妨碍行政公正时，行政主体同样应当终止行政惯例的适用。为使行政惯例发挥更好的效果，应当从两个方面予以完善。

其一， 建立行政惯例发布制度。行政惯例的作用具有两面性，它既可能保障行政相对人的权利，也可能侵害行政相对人的权利。行政法治要求行政主体执法有据，行政惯例作为一种非成文依据，也必须像成文依据一样以一定方式让行政主体和行政相对人知晓。在这方面，司法系统推行的典型案例指导制度值得借鉴，例如，最高人民法院定期通过《最高人民法院公报》、《人民法院报》等形式公开典型行政案例。因此，建立行政惯例发布制度，有助于规范和指导行政惯例适用，从而有效发挥行政惯例的积极作用。

如前所述，行政惯例适用的主要理由和目的在于弥补行政成文法不足、规范行政裁量和实现行政公正，但其适用仍然离不开特定的条件。行政惯例的适用既不能违背法律明文规定，也不能违背法律精神和公序良俗，应当遵循相应的适用原则。从整体意义上来说，就是“有规则从规则、无规则从惯例”的适用原则。具体而言，在行政执法过程中，行政主体在适用行政惯例时应当遵循三个原则，从而更好的发挥行政惯例的积极价值和重要作用。

4 结语

其一，规范行政裁量权。现代社会行政管理事务日趋复杂、庞大，行政权扩张趋势日益明显，因此，在行政活动中实施行政裁量也难以避免。实际上，现代行政法出于合理行政的考虑，始终关注行政裁量问题。行政裁量主要服务于个案正当性、衡平性和个人正义的终极结果，在此过程中，为达到既定目标，行政机关既要考虑法律目的，又要考虑案件、执法活动等的具体情况，从而找出适当合理的解决办法[3]。因此，行政主体在处理行政案件时，不仅要符合法律目的，还要考虑案件的实际情况，进而作出合法、合理、妥当的决定。要实现行政行为合法性与合理性的有机统一，行政主体有时需要在综合考虑多种因素之后作出行政裁量决定。由于行政裁量存在被滥用的风险，行政主体需要在个案公正与裁量权滥用之间找到一个平衡点。行政惯例正是在这种情形下得以产生、形成和发展壮大，它是行政主体在长期行政实践中形成的、对相同或者类似情况进行相同或类似处理的行政执法模式，是一种行政自我约束(软法)规范。行政惯例为行政主体处理相同或者相似行政事务提供了参考标准，对行政裁量具有内在甚至直接的约束力，有助于规范行政裁量权的行使，限制行政权恣意扩张和滥用，从而保护行政相对人的合法权益，以实现个案公正。

参考文献：

其一， 行政自我拘束原则。行政自我拘束原则是指“行政机关在作出行政裁量决定时，若无正当理由，应受行政惯例或者行政先例的拘束，对于相同或同一性质的事件作出相同的处理。”[10]如果行政机关一向遵守事先确定的行政规则，一旦偏离就可能构成违反宪法的不平等对待，除非行政规则本身违法或者在具体案件中的偏离具有正当理由[11]。行政自我拘束原则要求行政主体在处理相同或者类似行政事务时，针对不同行政相对人，其后处理决定必须受其前处理决定拘束，即其前后处理决定应当相同或者类似。因此，行政惯例一旦形成，若无正当理由，应当获得向后的拘束力。

[2] 孙国华,朱景文.法理学[M].北京：中国人民大学出版社,1999.

[3] [德]哈特穆特·毛雷尔.行政法学总论[M].高家伟,译.北京：法律出版社,2000.

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行政惯例作为一种行政习惯法，在行政实践中发挥了积极作用，它不仅规范了行政裁量权的行使，而且弥补了行政成文法的不足，有助于保持行政执法的一致性和公正性，保障行政相对人的信赖利益，避免“同案异处”“同案异罚”等不公平现象，最终实现个案公正。但由于行政惯例自身的缺陷，现实中“钓鱼执法”等“恶例”[8]现象仍偶有发生，这就是行政主体在适用行政惯例过程中所产生的负面影响。归纳起来，行政惯例在适用过程中，可能产生三方面负面影响。

[8] 章剑生.论“行政惯例”在现代行政法法源中的地位[J].政治与法律,2010(6)：2-13.

这些情形跟李家庄差不多。不过这都是三十年前的景况了，吴小哥脑海里也只能装着那时的情景。吴小哥还常常提到古河，就是我年轻时清过淤的古河。吴小哥说，大富，你还记不记得夏天常玩的“西瓜水上漂”？我说记得，就是把西瓜扔到河里，然后一个猛子扎下去，看谁先把西瓜捞上来。

[9] [美]E·博登海默. 法理学：法律哲学与法律方法[M].邓正来,译.北京：中国政法大学出版社,1999.

土城矿选煤厂隶属于贵州盘江精煤股份有限公司土城矿，设计能力300万t/a，采用不脱泥、不分级重介质旋流器选煤工艺，主选设备采用单台大直径无压给料三产品重介质旋流器，2010年6月投产。经过不断完善，原煤入洗能力逐步提高，目前，原煤处理量已达到设计能力。在投产之初(2010年8月到12月统计)，介质消耗高达5.07 kg/t原煤。

[10] 周佑勇.行政法基本原则研究[M].武汉：武汉大学出版社,2005.

[11] [德]汉斯·J.沃尔夫,奥托·巴霍夫，罗尔夫·施托贝尔. 行政法(第1卷)[M].高家伟,译. 北京：商务印书馆,2002.

[12] 周佑勇,伍劲松.行政法上的平等原则研究[J].武汉大学学报(哲学社会科学版),2007(4)：520-524.

环境污染及不良生活方式均可扰乱人体的内分泌系统，影响卵巢功能及卵泡质量，导致卵巢储备功能下降，甚至是卵巢功能不全。

[13] 周佑勇.论作为行政法之法源的行政惯例[J].政治与法律,2010(6)：14-20.

[14] 南京交管首曝醉驾者[N].扬子晚报,2009-11-06(A3).

[15] 李宏,汪强.重庆市交巡警双管齐下同时整治两类违法行为[EB/OL].[2017-06-29].http://difang.gmw.cn/cq/2017-06/29/content_24925498.htm.

[16] 刘薇.女子组合超级玛丽煤气中毒致1死1瘫获赔89万[EB/OL].[2010-12-09].http://news.qq.com/a/20101209/000142.htm.

3.2.2 无纺布耐酸耐碱，不易被消毒剂损坏，其软点是160℃［4］。既适用于高压蒸汽灭菌又能使用等离子消毒等多种灭菌方式，便于无菌器械的临时紧急消毒使用。