一、定位：作为“原则”抑或“规则”存在的公平公正待遇标准

绝大部分双边投资条约(BIT)都规定了公平公正待遇条款(FET)①See J·J Coe，Fair and Equitable Treatment under NAFTA’s Investment Chapter，American Society of International Law Proceedings of the Annual Meeting，2002.PP.17-19.，要求东道国保障外国投资者及投资得到公平公正的对待，以促进外国投资的发展。早期的BIT中基本规定了独立的FET条款，一般表述为“缔约方应给予缔约另一方投资者的投资以公平与公正的待遇”。在条约文本上，除了相关定义条款外，FET条款基本被规定在协定的首要部分作为投资准入和保护目的的缔约国政府给予的承诺。相关条文的设置则只是简单地提及“应当给予公平公正之待遇和保护”，而未对“公平公正”的具体标准作出进一步的说明。

根据不同稻谷品种，秧苗播种或插播时密度要均匀，保持有足够的通风度，保持稻田吸光度，使稻田不会形成密闭空间，可以降低稻曲病发病率。科学施肥，严格按照要求施用各种肥料，控制好施肥量，掌握好施肥的各个时机。灌溉农田水时，特别注意稻田干湿度，同时要保证水的循环，扬花期要适当降低水量，水稻破口期更要注意田块的干湿度，提高水稻抗病毒能力。

(一)自然法范畴上的FET标准

单纯从语义来看，“公平公正”似乎即是一般理解的那种超脱实在法之上的自然法范畴，其涵盖的是一种作为法律价值和伦理应有之意的“公平正义”理念，类似于《国际法院规约》第38条第2款规定的“公允及善良”原则。FET标准似乎被看作是一种授权法院和仲裁庭按照公平正义理念裁判的条款。然而，如果认为作为一条被绝大数国家接受并置于BIT中的条款是授权法院可以自由解释的公平正义理念来进行争端裁判，则这种做法显然是一种置国家主权于不顾的行为，容易造成投资者滥诉和司法裁判权的滥用，导致对当事国国家主权的侵害。这显然不是BIT起草者的初衷。正如美国BIT示范文本的主要起草人之一Gudgeon指出的，“公平公正待遇是一种补充性的条款，它只有在其他条款未作规定的范围内适用。”①转引自单文华主编，中国对外能源投资的国际法保护——基于实证和区域的制度研究[M].清华大学出版社2014年版，第84页。

培根说：“习惯是一种顽强而巨大的力量，它可以主宰人生。”今天我们在孩子们的心中播种了绿色、文明、节约的种子，明天整个社会就会收获希望。让我们在语文教学中渗透环保教育，让语文课堂真正成为绿色环保的课堂，培养学生的环保意识，督促学生做一个环保小公民。

或许，你觉得有台缝纫机算不了什么，但对比现在，你会发现年代之间的差距有多大，当时的一角钱能买一碗面，或一袋包子了，在当时一角可以买好多东西。讲到这儿，你也许会想我们与那时的人生活有多么大的差别，继续听，在那时孩子们都玩弹珠、滚铁环、跳房子……这些十分简单的游戏，哪像现在人人捧着个手机玩儿，电脑、游戏什么的都不在话下。在那时好多人都上不了学，只能在地里干活，奶奶小时候就是因为要挣钱养家而没有读书，所以认不了几个字，这也成了她最大的遗憾。

(二)法律原则与法律规则的关系问题

通过简单的分析，可以得出一个结论：BIT范本中规定的公平公正待遇标准无疑应该被认为是法律原则而非法律规则。虽然FET条款被冠以“标准”之名，然而，在文本中其基本上是作为独立的笼统的条文存在的，并没有在其后附随以具体的可适用的标准。FET条款带有极大的不确定性，同时又具有不可取缔的基础性价值。因而，FET标准应当被认为是BIT的一条基本原则加以看待。法律原则在法律适用中扮演着重要的角色。首先，有助于法律适用者在法律适用过程中应用法律原则来解释某个法律规范的含义以消除不明确性，或者指导相冲突的规范之间的选择以消除不确定性；其次，在法律规则不足以应对现实的多般变化时，法律原则可以暂时弥补现有规则的遗漏以作为法官定纷止争的依据；再次，法律原则的适用一定程度上限制了法官的自由裁量权。通常以为法律文本中写入法律原则只会导致法官自由裁量权的滥用，然而，事实是法律原则的设置恰是基于将法官的自由裁量权限制于法律规范本身的考虑。法律的适用是一个从一般到个别的过程，即将一般性的法律规范用于特殊案件的裁判，这个过程少不了法官的自由裁量。于是，法律原则牢牢将法官的自由裁量权限制于立法的精神和规则的目的之内。

(三)作为法律原则存在的FET标准

想要正确定位FET条款，不得不先厘清法理学上的一对概念，即“法律原则”与“法律规则”的关系问题。法律规则是指在具体条件下为法律主体设定具体权利义务的行为准则。一个法律规则主要有三个内部要素：适用条件、行为模式和法律后果。法律规则通常呈现出确定性、规范性和体系性等特点。简单而言，法律规则就是我们最常见的直接规定权利义务的具体法规。而法律原则通常反映法律的基本原理，是对法律之目的、精神、价值等所作的纲领性规定，是指导具体法律规则的规范原理和价值准则。同法律规则相比，法律原则的含义抽象而模糊，它的适用范围远远大于任何一个法律规则，能够对大量、不同的法律规则提供一种共同指引。

有关仲裁庭仲裁活动适用FET标准的情形，可以总结出数条原则，包括：稳定性及保护投资者合理期待、透明度、遵守合同义务、程序的正当性与正当程序、善意原则、免于胁迫或骚扰的自由等。透过国际仲裁实践，我们不难发现，在国际投资仲裁中，仲裁庭将FET标准适用于众多典型案件中。不同的仲裁机构在适用FET标准裁判时作了不同层面、不同角度的解释，进而赋予其不甚相同乃至迥然对立的含义与内容。上述几条原则绝非是对仲裁庭适用FET标准的穷尽列举。毫无疑问，随着仲裁实践的发展，FET标准还将被解释适用于各种不同情况的案件中，其所包含的具体内容也将不断被解释扩充。

近年来的国际投资争议仲裁实践中，公平公正待遇标准得到了最为广泛的运用。公平公正待遇标准成为国际投资仲裁中的焦点。每一个投资者在诉诸仲裁庭时均主张东道国有违反公平公正待遇标准的行为，而似乎每一份裁决适用公平公正待遇标准均遭到普遍的质疑。

二、解读：国际投资争议仲裁实践的滥用和扩张

然而，关于国际投资争议的仲裁实践却没有将FET条款定位为法律原则。在实践中，错误地把法律原则当作法律规则来适用，完全忽略了法律原则适用于司法裁判时严格的前置条件，因而造成实践中FET条款的滥用。

不同的仲裁案件中，仲裁庭都试图对FET标准作出详尽的说明，以期将其用于裁判。而这种情况往往造成对FET标准的过度解读，毕竟对于“公平”“公正”的说明，每个人的理解都不甚相同。

(一)基于善意原则以保护投资者预想的FET标准

国内民事领域规定诚实信用原则体现在诉讼法和民事实体法两个领域。依诚信诉讼，裁判员可以斟酌案情自由裁量，根据当事人在法律关系中依诚信应为的标准调整其权利义务，不必严守法律规定和拘泥形式，而应该按照公平正义精神作恰当的判决。在民事实体法上的诚实信用原则通常规定在一国民法典的总则部分，作为一项基本原则而存在，本质上要求当事人在民事活动中做一个诚实善良的人，能够从公平正义、互助友爱等人类基本价值观出发，自觉维持自己与他人之间的利益平衡。总的来说，民事法上的诚实信用原则既是民事主体的行为准则，也是法官的裁判准则。

(二)内涵不得超越投资协定本身的FET标准

近年来一些不法分子及当地群众由于受经济利益的驱动，利用打卡子、钻孔等方法大肆盗窃原油，非常猖獗，由原来的盗井口油发展到现在直接盗窃集输管线的管道油，严重影响了油田输油工作的正常运行和油区治安秩序的稳定，不仅造成大面积的环境污染，更严重的是给国家财产造成了巨大的经济损失。鉴此，我们应采取哪些相应的对策和措施，才能有效地保证油区治安秩序的持续稳定和健康发展呢？

(三)内涵呈现出扩张性趋势的FET标准

显然，公平公正待遇标准纳入条约有以下几个目的：它可以确定条约的基调、可以作为条约解释中特定规定的辅助因素、也可以弥补条约或国家契约上的漏洞。②余劲松主编，国际投资法[M].法律出版社2007年版，第230页。这无疑表示国际投资条约中的FET标准显然应该被认为是一种原则性的规定，而非具体规定权利义务关系、规定行为模式和行为后果的法律规则。

高良乡另外一个习俗——祭“母猪神”，目前也已经少见，其原因就是杀猪祭祀，负担过重。祭“母猪神”跟祭家神不同，并不是每家都祭祀，通常是养母猪的人家，遇到猪瘟以及各种不顺才需要。但由于有这位“母猪神”，以致养母猪的成本增加，所以，陶兴文说，在高良乡，很多苗族现在都不养母猪。

三、厘清：作为国际法的公平正义标准与作为国内法的诚实信用原则

(一)国际投资法中的“帝王条款”

仲裁实践扩张性解读的趋势无疑是危险的。本应作为一个原则适用的FET条款，由于其概念和内涵的模糊性与抽象性，被仲裁庭无限解释扩大适用。因此，FET条款被喻为国际投资协定中的黄金规则、根本规范、帝王条款、核心标准、最重要义务。③参见王彦志，国际投资法上公平与正义待遇条款改革的列举式清单进路[J].载《当代法学》2015年第6期。德国著名学者多尔泽把国际投资协定中公平与公正待遇标准比作民法中的诚实信用原则，即将该待遇标准奉为国际投资法中的“帝王条款”。

有学者反对这种类比，认为公平公正待遇标准对于国际投资条约的具体规定，并无“帝王条款”意义上的补缺、修正及解释之功能。同时该标准应是国家造法而非法官造法的产物，其与帝王条款的实质也不相符。④参见徐崇利，公平与公正待遇标准：国际投资法中的“帝王条款”?[J].载现代法学2008年第5期。在此，我们不必过于计较这种类比的合理性。至少单纯看待二者简单包含的意思，这种类比仍然是可以被接受的。我们不妨参照民法上诚实信用原则的适用，来进一步解读在国际投资仲裁中对FET标准的滥用和扩张性解释。

(二)诚实信用原则在民事领域的适用

在Tecmed诉墨西哥案③Tecmed v Mexico，Award，29 May 2003，PP.155-156.中，仲裁庭认为其必须自主解释公平公正待遇的概念，考虑该概念的通常含义、国际法以及善意原则。该概念背后的意图是加强外国投资者的安全与信任，以最大化利用经济资源。仲裁庭将公平公正待遇定义为：从国际法的善意原则出发，协议条款要求缔约国给予国际投资的待遇不得影响投资者在决定投资时的基本预想。投资者期待东道国做到前后行为一致，与外国投资者的关系完全公开透明，以便投资者提前了解对其约束力的所有规则、条例、相关政策以及管理型业务，从而能够在前述规范允许的范围内制定投资计划。投资者期待东道国的行为前后一致；期待东道国在使用约束投资者个人或投资行为的法律文件时，以其通常职能为依据；亦期待东道国不会侵占其投资而不给予适当的赔偿。

在MTD诉智利案①MTD v Chile，Award，25 May 2004，P.107.中，仲裁庭裁判适用了智利和马来西亚BIT中的一个条款，规定“对双方投资者的投资应始终给予公平公正待遇”。仲裁庭认为FET标准包含了善意、正当程序、非歧视性、比例原则等基本标准。其依据的即是Tecmed案中定义的标准。仲裁庭认为“应将公平公正待遇理解为以公平的、适当的方式帮助提高外商投资。”其强调东道国应采取前瞻性的行动支持投资者的义务。特设委员会批判了裁决对Tecmed案标准的依赖。②MTD v Chile，Decision on Annulment，21 March 2007，P.113.“Tecmed案仲裁庭公然地依赖投资者的期待作为东道国义务来源的做法是值得商榷的。东道国对外国投资者的义务来源于适用的投资协定，而非来源于投资者可能拥有的或索要的任何期待。”

诚实信用原则被适用于民事纠纷裁判有其严格的标准。在英美法系国家的司法实践中，诚实信用原则作为一项抽象原则在民事纠纷裁判中得以适用，通常是通过判例来实现的。因为法律不可能专门规定哪些是违反诚实信用的情形，否则，法律原则的适用意义也就没有了。我国是成文法国家，判例并不是常规意义上的法律渊源。然而，在指导适用法律原则方面，判例有其无法被取代的天然优势，判例可以使一项抽象的法律原则具体化。但判例的规范性适用需要强有力的司法制度作支撑。通过判例将诚实信用具体化的过程要求法官和法院有较高的权威性，若不具备司法应有的权威性和独立性，则判例无法形成具有约束力和指导性的规范。在缺失权威性的条件下，法官对抽象原则的具体运用必将受到强烈的质疑。现阶段，我国法院适用法律原则通常是依靠最高人民法院颁布的具有针对性的司法解释。司法解释在总结以往审判经验的基础上，结合现实情况，通过细化规定使抽象的原则得以应用于实践。法官想要直接在裁判中适用诚实信用原则，通常必须有司法解释的支持。否则，容易造成实践中法律原则的滥用。

当然，作为“帝王条款”的诚实信用原则在民法上具有广泛的适用性。这种广泛的适用性不表示司法实践中直接适用诚实信用原则，而表现在民法领域的很多制度都是以其为基础的。例如合同关系中的附随义务、先合同义务、后合同义务、减损义务、情势变更制度等。这些制度共同彰显了诚实信用原则，架构起民法的知识体系。正如有学者所言：“法律原则没有法律条款所必要的确定性和明确性。它是塑造法律状态的纲领，需要进一步规范化后才能直接适用于具体的案件事实。需要将法律规则转变为法律规范，借助特定的典型事实将法律原则予以具体的规范化，并且据此将其确认为客观实在的有效法律。”①(德)汉斯·J·沃尔夫主编，行政法(第一卷)[M].高家伟译，商务印书馆2002年版，第257页。

(三)诚实信用原则适用的限制条件

诚实信用原则在司法实践中并非得以直接适用，要么是通过判例或者司法解释的形式加以细化规定；要么是在法律中通过设置其他具体的法律规范以彰显诚实信用原则。法律原则的适用有其严格的限制条件。舒国滢教授在谈及法律原则的适用条件时提出了三个规则。第一，穷尽规则。穷尽法律规则，方得适用法律原则。第二，实现个案正义。法律原则不得径行适用，除非旨在实现个案正义。第三，更强理由。若无更强理由，不得适用法律原则。②舒国滢，法律原则适用中的难题何在[J].载苏州大学学报(哲学社会科学版)2004年第6期。这三个规则包含两个情况：第一种情形是不存在可适用的规则，为填补漏洞直接适用原则；第二种情形是存在可适用的规则，但是规则和原则发生冲突，为实现个案正义和更强的理由而创制例外直接适用原则。无论以上哪一种情况，司法者在选择法律原则进行裁判时，都必须进行充分的说理和论证。

当然，上述诚实信用原则的适用更多的是基于国内裁判实践的考虑。视角回到国际投资纠纷裁判上，法庭、仲裁庭的管辖权来源于争议双方的国际投资协定，法官、仲裁员必须依据双方签订的条约来进行裁判。倘若过度解读条约中的公平公正标准，往往导致当事人的质疑，也会降级裁决的公信力，影响裁决的承认与执行。正如学者所言，“一个模糊抽象的规定将国家的权利义务、投资者的相关诉求不合理地寄托在仲裁庭的一念之间，在一定程度上加剧了国际投资仲裁体系的合法性危机。”③王辉，公平公正待遇标准：美国经验与启示[J].载长江论坛2011年第6期。

四、结论

综上，关于公平公正待遇标准的内涵，笔者有以下理解。首先，应该肯定公平公正待遇条款是国际投资协定中的一条原则性的条款。一般而言，公平公正待遇条款本身不涉及缔约双方的权利义务关系，不规定具体的行为模式和法律后果，通常被规定在促进和保护投资内容中，作为一个统领性的标准对缔约双方作出抽象性的要求。同时，对于条文的其他部分作出一个一般意义上的要求。应该肯定公平公正待遇条款是一条法律原则而非法律规则。其次，正视仲裁庭对于该条款滥用的现实，其根本原因在于没有正确认识到FET条款的定位，错误地把法律原则当法律规则加以适用，或者忽视原则适用的限制性条件，造成对FET条款的扩大性解释。当然这种国际仲裁裁判对于我们正确认识FET的内涵提供了判例支持，但就其本质而言则造成了投资者经常以东道国违背公平公正待遇为由提起诉讼，引发对东道国本身环境、能源、安全等国内主权的限制和侵犯，不利于东道国自身主权的保护。

〔参考文献〕

[1]马长山.法理学导论[M].北京大学出版社，2014年版.

[2]公丕祥.法理学[M].复旦大学出版社，2002年版.

[3](德)鲁道夫·多尔查，(奥)克里斯托弗·朔伊尔.国际投资法原则[M].祁欢，施进译.中国政法大学出版社2014年版.

[4]徐国栋.诚实信用原则研究[M].中国人民大学出版社2002年版.