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恐怖主义犯罪预备行为实行化研究

更新时间:2009-03-28

目前,恐怖主义这一威胁人类安全、社会经济发展的“毒瘤”有愈加恶化的趋势。为了应对恐怖主义犯罪的新情况、新问题,2015年8月通过的《刑法修正案(九)》对恐怖主义犯罪做出了相应的修正,其中一个很突出的表现就是预备行为的实行化。将预备行为实行化是现代刑法扩张的手段,是刑事处罚前置化的一种表现形式。我国在刑法总则规定了处罚犯罪预备行为的内容,但由于传统刑法强调刑法的保障机能,以处罚既遂犯为原则,处罚未遂犯、预备犯为例外,在实践中预备行为很少予以处罚。《刑法修正案(九)》关于恐怖主义的犯罪增设了将预备行为作为实行行为处罚的规定,突破了我国传统刑法学的理解,其是否具有正当性,值得探讨。本文将以恐怖主义犯罪新增规定为切入点,对恐怖主义犯罪预备行为实行化的理论基础展开讨论。

、《刑法修正案()》增设的恐怖主义犯罪的规定及其特点

1.《刑法修正案(九)》增设的恐怖主义犯罪的规定

《刑法修正案(九)》增设的恐怖主义犯罪的规定主要集中在第120条:

一是刑法配置的完善。《刑法修正案(九)》对第120条组织、领导、参加恐怖组织罪增加了财产刑。

二是行为方式的扩大。《刑法修正案(九)》对第120之一所规定的“帮助恐怖活动罪”进行扩张,其一将资助恐怖活动培训的列为本罪的行为方式;其二增加了一款,将为恐怖活动组织、实施恐怖活动或者恐怖活动培训招募、运送人员纳入本罪的规制范围。

三是增设新罪。在第120条之下增设了“准备实施恐怖活动罪”“宣扬恐怖主义、极端主义、煽动实施恐怖主义罪”“利用极端主义破坏法律实施罪”“强制穿戴宣扬恐怖主义、极端主义服饰、标志罪”“非法持有宣扬恐怖主义、极端主义物品罪”。

上述新增规定中,第120条之二“准备实施恐怖活动罪”,是预备行为实行行为化的典型,“有下列情形之一的,处五年以下有期徒刑、拘役、管制或者剥夺政治权利,并处罚金;情节严重的,处五年以上有期徒刑,并处罚金或者没收财产:(一)为实施恐怖活动准备凶器、危险物品或者其他工具的;(二)组织恐怖活动培训或者积极参加恐怖活动培训的;(三)为实施恐怖活动与境外恐怖活动组织或者人员联络的;(四)为实施恐怖活动进行策划或者其他准备的。”本款所规定的行为原本是实施恐怖活动的预备行为,新增的“准备实施恐怖活动罪”将其作为实行行为加以规定,不再适用总则关于预备行为的规定。[1]

2.恐怖主义犯罪新增规定的特点

(1)处罚模式的转变

室温下,分别用超纯水配制50 mL质量浓度为400 ng·L-1的 HHCB 和 AHTN 溶液,用 H2SO4和NaOH将反应体系的pH值分别调节为1、2、3、4、5、6、7、8、9,PAC 投加量为 10 mg·L-1,反应时间为120 min。不同反应体系初始pH值对2种合成麝香去除率的影响如图7所示。

我国传统刑法对具体犯罪的规定通常采用的是“行为+情节”或者“行为+结果”的模式,[2]这源于我国传统刑法学中“结果本位”的立法思想,相比危险结果,尤其偏重实害结果。在此次新增的恐怖主义犯罪中,采用的大都是实施“行为”即认为构成犯罪的模式。如《刑法》第120条之二:“为实施恐怖活动准备凶器、危险物品或者其他工具的”“为实施恐怖活动与境外恐怖活动组织与人员联络的”即可构成该罪,不要求行为造成损害结果或者危险结果;又如《刑法》第120条之三,只要是实施了制作、散发宣扬恐怖主义、极端主义的图书、音频视频资料或者其他物品的行为即可构成本罪,不需要满足情节和结果的要求。

现代风险诸如恐怖主义活动等的出现引发了公众强烈的不安感,这种不安感使得公众诉诸国家以寻求更为有力的保护。刑法作为保障社会安全和秩序的最后一道屏障,不得不担负起控制风险和防御危害的使命。但传统的刑法价值取向强调权利保障,以限制国家权力为核心,这种权利保障刑法在处理现代风险时容易遭遇挫败。

(2)处罚的严厉化

处罚的严厉化主要表现为处罚范围趋“严”和处罚力度趋“厉”。

要讨论恐怖主义犯罪预备行为实行行为化是否具有正当性,首先面临的问题的是:预备行为实行行为化属于何种犯罪类型,因为,对恐怖主义犯罪确定刑罚前置化手段的归属亦是一种证明正当性的方式。对此主要存在两种观点:实质预备犯抑或抽象危险犯。[4](P.49)实质预备犯是指将尚未着手实施犯罪的预备行为,作为独立的犯罪类型规定在刑法分则。抽象危险犯是将在社会一般观念上认为具有侵害法益危险的行为类型化之后所规定的犯罪。[5](P.95)

风险社会对传统刑法的影响下,催生了风险刑法或者说是安全刑法,风险刑法与传统刑法最大的不同在于其将刑罚的目的转为积极的一般预防。[13]这种积极的一般预防在刑事立法上的上表现为法益保护的早期化和刑事处罚的前置化,呈现出鲜明的预防特征,仅仅以行为为根据就可以发动刑事制裁,危险犯特别是“抽象危险犯”被大量采用,只要具有“不安感”即可处罚,由此促使公众规范意识的觉醒和强化,从而达到预防风险结果的发生。恐怖主义犯罪预备行为实行化,一方面是为了对公共安全这一集体法益提前保护,防止公众被“不安感”笼罩;另一方面,对预备行为的提前处罚也是为了强化公众的规范遵守意识,进而防止其实施恐怖主义犯罪的相关行为。恐怖主义犯罪预备行为实行化作为刑事处罚前置化的体现的抽象危险犯的一种,正是在风险社会这一背景下做出的、应对现代风险的不可或缺的调整。

恐怖主义犯罪预备行为实行化的正当性

将实施恐怖活动之前的预备行为与实施恐怖活动的实行行为视作具有等价性,不可避免地引起了极大的争议,而且预备行为实行化的恐怖主义犯罪只要有“行为”即可成立,这与要求有危害结果才成立犯罪的“结果本位”的传统刑法相悖,其正当性遭到质疑。

这种情况不可以,《暂行办法》规定,纳税人赡养年满60岁父母的支出,纳税人属于独生子女的,按每月2000元扣除;属于非独生子女的,与其兄弟姐妹分摊每月2000元的扣除额度,其中每人分摊的扣除额度不得超过1000元。

1.预备行为实行行为化的性质之辨析

处罚范围趋“严”体现为《刑法修正案(九)》将很多原本不属于恐怖活动范畴的行为纳入恐怖活动的范围,例如强制穿戴宣扬恐怖主义、极端主义服饰、标志和非法持有宣扬恐怖主义、极端主义物品原本不属于刑法所规制的恐怖活动的范畴,本次修正案将法网进一步严密,将上述行为纳入了“恐怖活动犯罪圈”[3]。同时,一些原本属于恐怖主义犯罪的预备行为被实行化,作为独立的预备犯在刑法分则单独加以规定,虽然刑法总则已经规定了处罚预备行为的原则,但是在司法实践中预备犯常常不予处罚,这次在刑法分则将恐怖活动的预备行为予以独立规定,实则是将其真正纳入刑法处罚范围。

实质预备犯和抽象危险犯都是刑事处罚前置化的类型,在这一点,二者是相似的。在我国刑法分则规定的罪名中,有部分犯罪既是实质的预备犯,也是抽象的危险犯,如持有型犯罪。但是,二者有明显不同的特征,实质预备犯是将认定犯罪的“时点”从实行行为前移到预备行为,而实行行为是使犯罪所侵害的法益发生现实危险性的行为,因此,预备行为越是往前推置,其距离法益侵害就越是“遥远”。[6]而相比之下,抽象危险犯是相对实害犯而言的,抽象危险犯的成立不要求有危害结果的发生,强调的是法益侵害的可能性,目的在于提前预防现实的法益侵害的发生,抽象危险犯的规定的增加不一定会影响其与法益侵害的距离。

就概念的表面来看,实质预备犯的定义似乎更契合预备行为实行化,其实不然。预备行为相对于实行行为而言,不具有实行行为的定型性。如果根据《刑法》第22条,将“为了犯罪,准备工具、制造条件”的行为一律都认定为预备行为,有假借预备犯处罚思想犯罪之嫌,会导致预备行为的范围无限扩张。因为很多“准备工具、制造条件”的行为从外部来看,都是符合社会相当性的,比如,为了杀人而购买菜刀的行为。将客观上具备正常社会行为属性的行为认定为预备行为,实则是仅仅根据犯意就认定构成犯罪。

预备行为实行行为化到底是何性质,是实质的预备犯抑或抽象危险犯?认为预备行为实行化属于抽象危险犯的学者大多是以实质预备犯不具有类型化的限制对其进行抨击的。也有学者对此采取了折中的方式,认为两者同为刑罚前置化手段,各有不同的表现形式,但是抽象危险犯与实质预备犯在刑罚处罚界限上达到了相交点:预备行为实行化是指对法益具有抽象危险的实质预备犯。[4](P.50)笔者认为,这种折中说虽然仍然坚持实质预备犯的观点,但其实际只是冠以实质预备犯的名义,内涵与抽象危险犯并无差别。预备行为之所以纳入刑法分则的规制范围,就在于其对法益的侵害性,在进行认定时,只要具有分则规定的行为,就应当受到刑法处罚,是典型的抽象危险犯。

抽象危险犯是针对“功能上的边界限制”的一种策略,即在行为对法益产生侵害结果之前就予以处罚,对法益采取更加有效的提前保护。与实质预备犯不具备类型化不同,抽象危险犯强调只有对法益的抽象危险的这样一种行为,才有可能被认定为抽象危险犯,法益侵害的抽象危险发挥着边界控制的功能性作用。

2.恐怖主义犯罪预备行为实行化的理论依据

将恐怖主义犯罪的预备行为实行化定性为抽象危险犯后,不得不提到一个概念——风险刑法。这个概念源自德国社会学家乌尔里希·贝克在其著作《风险社会》一书中提出的“风险社会”一词。所谓风险社会是指根源于人类实践活动的各种全球性风险和危机对整个人类生活,对人类的生存和发展构成了根本性的威胁。[7](P.24)这种风险社会理论产生了所谓“风险刑法”或者说是“安全刑法”的理论。

风险社会的“风险”相对于传统工业社会的风险有很多不同的特征:一是风险的内生性。传统的工业社会,外部风险占据主导地位,而在风险社会中,人类自身制造出来的风险占主导地位,“我们所面临的最不安的威胁是那种‘人造风险’,它们来源于科学与技术的不受限制的推进。”[8](P.115)二是难以感知性和不确定性。风险社会的风险通常表现为核或者化学污染、空气污染等,人类不能直接感知,且其造成的后果是难以通过传统的风险计算方法加以确定的。三是风险的平等性和全球性。风险社会的风险使阶层的界限逐渐模糊乃至消失,它以一种平等的方式损害着每一个人,即所谓“飞去来器效应”。由于科技使人们的生活高度关联在一起,风险亦从局部的、区域的风险转化为全球性的风险。四是风险和危害后果的因果关系的难以把握性。[7](P.30)现代化的风险形成有害影响的曲折途径是不稳定和不可预测的,而风险社会中结果的产生往往又是许多因素共同造成的,加上现代风险引起的影响在时间上的持续性和滞后性,导致以结果为基础的传统因果关系认定失去了依托。正因为上述特征,风险社会已经不同于以往传统的工业社会,工业社会的发展动力在于因财富分配的不平等而追求平等,风险社会的发展动力在于安全。简单来说,工业社会的驱动力可以概括为“我饿”,风险社会的驱动力则可以表达为“我害怕”。[9](P.56)

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恐怖主义犯罪是20世纪出现的一种新兴的犯罪类型,其是否属于风险社会中的风险?这个问题的关键在于恐怖主义犯罪是否具有上述现代风险的特征。关于恐怖主义犯罪的定义,国际社会和学者之间尚未形成统一的见解,但基本都认可恐怖主义犯罪具有以下几点特征:一是手段暴力;二是旨在制造恐惧或者恐怖气氛;三是行为对象的不特定性。就从恐怖主义犯罪的上述特征来看,正好符合了风险社会中“风险”的特征。恐怖主义正因为其影响的全球性,而成为超越社会制度和意识形态的世界公敌,是多数国家的打击对象。[10]恐怖主义犯罪的发生具有极大的突然性,一旦发生,造成的危害后果是无法估量和弥补的。恐怖主义犯罪对象的不特定性使这个世界上任何人,因为时刻都有可能遭遇到恐怖袭击而感到害怕,感到深深的恐惧和不安。恐怖主义犯罪使当代社会每一个人比以往更加期盼安全,这也就是“我怕”在驱使人们追求防御更坏的东西,而不是关心如何获得“好的”东西,这与风险社会的乌托邦——每一个人都应该免受毒害,[9](P.57)是一致的。

根据2014年重庆统计年鉴,考虑全市38个区县的人均GDP排位,现场调查选择在渝北区(人均GDP第3位)和垫江县(人均GDP第25位)两地进行。在所选的样本区/县内,选择了两个慢性病管理工作开展得较好且愿意配合的乡镇卫生院/社区卫生院,从其规范管理慢性病患者的花名册中,随机抽取糖尿病患者,对他们2013年6月~2014年6月的“经济负担和家庭卫生支出”情况进行面对面问卷调查。

传统刑法的法益局限于具体化、物质化的利益、以结果犯为主要模式、严格的因果关系证明与以责任主义为原则的特征使其在对现代风险的处理上显得力不从心,在常规安全计算体系的情况下建立的传统刑法面临危机,[11]因而必须有所转变。正如日本学者田宫裕所言:“期待于刑法这种手段发挥机能的无疑就是后现代的要求,刑法和刑法理论也必须从田园社会的刑法向后现代的风险社会的刑法转变。”[12](P.89)首先,法益概念逐步抽象化、精神化,出现了如安全感、秩序等抽象的法益概念;受“社会本位”理念的影响,法益逐渐向超个人法益的集体法益发展。其次,现实的法益侵害不再是构成犯罪的必备要件,危险犯成为重要的犯罪模式大量出现在刑法规定中,也就是犯罪成立的提前化。最后,在归责方面,突破以往因果关系准则的限制,出现了疫学因果关系,在公害犯罪中降低了因果关系的证明难度;代理责任这种全新的责任形式开始出现,使集体责任也能得到追究。

处罚力度趋“厉”首先表现为新增犯罪都规定了较重的法定刑,如《刑法》第120条之四利用极端主义破坏法律实施罪,与《刑法》第278条煽动暴力抗拒法律实施罪相比,几乎是同样的行为,如果是利用极端主义煽动抗拒法律实施,即便不是暴力抗拒,也会跟煽动暴力抗拒判处一样的甚至更高的法定刑,由此可见我国对恐怖犯罪处罚之“厉”。[2]其次,处罚力度之“厉”还体现为将预备和帮助行为直接规定在刑法分则中。因为如果按照刑法总则的规定,预备行为和帮助行为都可以减轻甚至免除处罚,但《刑法修正案(九)》将其规定在刑法分则后,不能再适用总则的减免规定,必须严格按照法定刑予以处罚。

依据文献[10]报道,通过使用标准k-ε、RNGk-ε、RSM三种湍流模型对水力旋流器进行数值模拟,并将模拟结果与试验结果进行对比,发现RSM湍流模型所获得流场参数与试验结果最为接近,因此本文选择雷诺应力(RSM)湍流模型。

恐怖主义犯罪预备行为实行化的界限

1.对恐怖主义犯罪预备行为实行化划定界限的必要性

将特定恐怖主义犯罪的预备行为“实行”化,遭到了许多学者的质疑,恐怖主义犯罪预备行为实行化受到的批判如下:其一,与刑法谦抑性冲突,有过于扩大刑罚处罚范围之嫌。刑法谦抑性体现为刑法的补充性、片断性和宽容性[14]。黎宏教授指出,“在风险刑法的名义下,将一些在传统上使用行政手段或者民事手段处罚的行为纳入刑法的规制范围,显然违反了刑法的谦抑性原则。”[13]其二,与刑法的保障机能相冲突。为了消除公众的不安感而进行的刑罚处置提前化将使刑法本身成为真正意义上的“安全法”,实则颠覆了近代刑法的基本宗旨——保护公民的自由。公民的“安全感”是什么也具有模糊性,如果用本身含义极不确定的概念为基础来确定某种行为是否应该予以处罚,无疑具有极大的随意性。其三,与责任主义冲突。恐怖主义犯罪预备行为实行化将行为作为处罚对象,认为法益侵害的结果不再是犯罪构成的必备要件,不考虑法益侵害的结果,意味着行为一经实施无论结果如何都要受到处罚,至于行为人的主观罪过则不必考虑,给人一种强烈的客观归责的印象,很难说符合责任主义。[15]

上述反对的观点虽然不无道理,但是如果一味地批判刑事立法的扩大化,而对于惩治恐怖犯罪太过保守,则不利于法益的保护。大多数学者在赞成刑罚处罚前置化的同时,也提出应当“适度犯罪化”的建议。刑法很难说是一种“治本”的法律,它无法从根本上解决很多深层次的矛盾和冲突,对恐怖主义行为应持有一种理性、谨慎的态度,“非犯罪化”和“过度犯罪化”都不可取,而应当“适度犯罪化”[16]。笔者赞成这种观点,当代恐怖主义犯罪已经成为一种极难预测且危害后果极大的风险,除了采取事前预防的方式,别无良策,《刑法修正案(九)》将特定恐怖主义犯罪的预备行为“实行行为”化的方式,正是对风险进行事先防控的一般做法。但同样要意识到的是,刑法作为最严厉的社会控制手段,还是应当遵循刑法的谦抑性,作为最后的手段使用,否则就会导致侵犯公民的合法权利,违背自由主义。因此,明确恐怖主义犯罪提前规制的界限实为必要。

2.如何进行限制

如何对恐怖主义提前规制划定边界涉及两个方面:一是现行规定在司法上如何适用;二是未来刑事立法的走向。

在司法适用上,必须对刑事立法的规制范围进行限缩解释,“司法机关实际处置的犯罪圈必须小于或者等于刑事立法所规定的犯罪圈。”[17]一是要明确犯罪侵害的法益。我国关于恐怖主义犯罪的规定都位于第二章“危害公共安全罪”一章中,也就是所有的恐怖主义犯罪都不例外,必须要危害到“公共安全”即不特定或者多数人的生命、身体、财产安全,方可成立。而不能将仅仅危害到社会秩序的行为认为是危害到“公共安全”。二是坚持罪行法定原则。就“准备实施恐怖活动罪”而言,以法律明文规定以外的方式为恐怖活动提供准备的,不能构成本罪。三是遵守责任原则。其一,实质不法性。在对作为抽象危险犯的恐怖主义犯罪预备行为实行化进行判断时,不能因为刑法规定中只要求行为而没有要求结果,就对这里的“危险”做完全形式上的判断,这样会导致虽然形式上符合规范但实质上并没有侵害法益的情况。在个案中,行为虽然抽象危险的构成要件,但又确实不会对公共安全有所损害的,应当排除其不法性。其二,实质的责任。行为人必须对自己抽象危险行为的不法具有认识可能性和控制可能性,而不能认为,一旦行为人实施了具有抽象危险的行为,就能推定具有故意。

口译释意中的解释表明译员做口译时并不拘泥于源语的语言形式,而是充分考虑到源语发布的情境并融入自己的相关知识,透彻理解源语的信息意义,摈弃字词对应的翻译方式,集中精力搜觅合适的词语在规定时间内传达语境中的特定信息意义[3]。例如社科院农村发展研究所的吴国宝教授在中国减贫工作经验讲座中谈道:“越来越多农村青壮年选择去城里打工来提高收入,给城市发展增加了劳动力,却也造成了空心村现象。”在处理“空心村”一词时,笔者为促进外宾的现场理解,采取了解释的方式,将其译为Without young people living in their hometown,villagesbecomeempty.

未来恐怖主义犯罪刑事立法必须避免对某些行为实行不必要的犯罪化:

一是坚持比例原则。比例原则是一项宪法原则,包含三个方面的内容:适当性、必要性和相当性。考虑到刑法着重强调的是法益保护与自由保障两者之间的平衡,比例原则事实上包含两个方面:一是从侵害法益的角度看,动用严厉的刑法手段对法益采取严格保护是否具有必要性;二是从刑罚上看,刑法规定的刑罚是否是行为应受的刑罚。[18]这两个方面不是没有先后次序随意判断的,而是明确区分层次。第一个层次主要包括法益侵害原则和最小化原则。法益侵害原则要求:只有重要的法益遭到侵害才值得刑法保护;对重大法益的侵害并不是将行为犯罪化的充分条件,还应该从法益侵害的程度上考虑。最小化原则是指由于刑法是十分严厉的强制措施,只有其他较轻的如民法、行政法规等都不足以规制某种行为时,才能动用刑法。如果要将某种行为纳入“恐怖主义犯罪”的范畴,要看其是否已经侵犯到公共安全,其侵害公共安全的程度是否已经达到非用刑法规制不可的地步。第二个层次与罪责相适应原则类似,就增加预备行为实行化这种抽象危险犯来说需要遵循的是:只有在实害犯不足以预防危险的发生,才能考虑将该种行为规定为危险犯,首先考虑规定为具体的危险犯,只有在确实必要时才规定为抽象的危险犯。[19]因为抽象危险犯相对于实害犯和具体危险犯来说,其成立犯罪相对比较好证明,是对行为人的自由实施更大限制,只有在确有必要的情况下才能动用抽象危险犯的手段。

记忆中,在我4岁那年,由中国国际电视总公司出品了一部41集古装神话剧——改编自明代小说家吴承恩同名文学古典名著《西游记》。1986年春节一经播出便轰动全国,可谓老少皆宜,获得了极高评价。至今仍是寒暑假期间被重播最多的电视剧之一,百看不厌,成为一部公认的、无法超越的经典。该剧讲述的是孙悟空、猪八戒、沙僧辅保大唐高僧玄奘(唐僧)去西天取经的故事,师徒四人一路抢滩涉险,降妖伏怪,历经九九八十一难,取回真经,终修成正果的故事。

农机的主要作用就是较好的服务和协助农业生产,但是有些区域的使用者为了方便会把农机当作交通工具来使用,这样的情况是违反相关法律的,并且非常的危险。运用农机来载人,违反了我国的有关法律法规和政策,违背了制造农机的最初目的。并且农机载人导致的安全事故也时常会发生,这样的报道也经常可以看到,所以,一定要谨防农机载人现象的发生,做好预防。

二是刑法规定的类型化。《刑法修正案(九)》中规定的“准备实施恐怖活动罪”采用的是“列举+兜底条款”的模式。列举式的规定无疑符合类型化、定型化的要求,有利于厘清刑事处罚之边界,实现刑法的明确性,值得肯定。但是《刑法修正案(九)》虽然对“准备实施恐怖活动罪”列举了4种定型化的规定,但其所规定的兜底条款“为实施恐怖活动进行其他准备的”,实则退回到1997年刑法第22条确立的形式预备犯的老路上,[20]使本罪失去了类型化的特性。与刑法明确性的要求相悖,同时也使司法机关自由裁量的空间过大,容易导致将一些不具有法益侵害危险的行为认定为本罪,使犯罪成立范围不当的扩张。成文刑法由于文字本身的特性而具有不周延性、不完整性,列举式的规定虽然具有类型化的特点,但仍然不能穷尽所有的情况,所以我国刑法设立兜底性的条款时常有之,也无可厚非,但就预备行为实行化这种抽象危险犯来说,刑法对这些行为的处罚本就已经大大提前,如果还设立兜底性的条款,授权司法机关自由认定,公民的自由和人权将会受到极大的限制,“不明确的法律比没有法律更加糟糕”,就“准备实施恐怖活动罪”而言,第4项的兜底规定应予废除。在刑法立法时,要注意立法的定型化,尽可能少地设置兜底性的条款,对已经设置的兜底性条款,必须根据列举式的规定进行同类性解释,特别是对法益予以提前保护和刑罚处置前置化时,更加要强化刑法的明确性,不设置诸如“其他……”的兜底性的规定。

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肖曦
《江苏第二师范学院学报》2018年第01期文献

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