1997年《刑法》第191条，首次以法条的形式，将毒品犯罪、黑社会性质的组织犯罪、走私犯罪的违法所得及其产生的收益规定为洗钱罪的犯罪对象。自此以后，有关打击洗钱罪的刑事立法不断得到加强和完善。为了进一步打击和遏制恐怖主义的蔓延，根据恐怖主义犯罪势态，随后出台了《刑法修正案（三）》，将恐怖活动犯罪增加为洗钱罪的上游犯罪；为打击职务犯罪、维护国家金融系统稳定性的需要，出台了《刑法修正案（六）》，将洗钱罪的对象扩大为贪污贿赂犯罪、破坏金融管理秩序犯罪、金融诈骗犯罪的所得及其产生的收益。通过两次修正案，洗钱罪上游犯罪的范围进一步扩大至7种。这一修正内容，不仅是新形势下打击洗钱犯罪的应景产物，而且也更有利于我国金融秩序管理和经济安全维护的需要。

尽管如此，将刑法这一修正与我国先后加入的《联合国禁毒公约》、《联合国打击跨国有组织犯罪公约》和《联合国反腐败公约》相比较，洗钱罪的刑事立法尚存在一些不足之处。借鉴国际公约以及其他国家先进的立法经验，根据新的犯罪形势，现就洗钱罪上游犯罪的范围、犯罪主体及法定刑等相关立法问题作以探讨，以求予以进一步完善。

一、洗钱罪上游犯罪的范围应如何扩大？

历经刑法修正案的两次修正之后，扩大洗钱罪上游犯罪的主体范围，成为这一犯罪修改的共识，即最终将洗钱罪上游犯罪，由先前的毒品犯罪、黑社会性质的组织犯罪，逐步扩大至恐怖活动犯罪、走私犯罪、贪污贿赂犯罪、破坏金融管理秩序犯罪、金融诈骗犯罪等7种。随着这一主体范围的不断扩大，尽管囊括了现实生活中大部分常发、易发、可发的洗钱行为，但经济生活的不断深入，赌博罪、证券、期货交易市场中的内幕交易犯罪、组织卖淫犯罪中洗钱行为的猖獗，又突显了这一犯罪上游犯罪范围的狭窄性。换句话说，正是由于刑事立法中对有关上游犯罪洗钱行为规制的阙如，导致这些犯罪的洗钱行为无法给予定罪处刑。因此，关于洗钱罪上游犯罪范围扩大的探讨，是必要的。

基于此，如何扩大洗钱罪上游犯罪的范围成为问题解决的关键。然而，对此主要存在两种不同的观点。一种观点认为，应将洗钱罪的上游犯罪范围尽可能地扩大，扩大到所有可能产生犯罪所得及非法收益的罪名[1]；另一种观点认为，应对洗钱罪的上游犯罪范围做出适当的限定，即限定在一些社会危害性严重的犯罪，并根据我国经济、社会的发展，以及在打击洗钱罪的司法实践上的需要，对洗钱罪的上游犯罪的范围进行逐步扩充[2]。而“对犯罪所得的洗钱行为”的规定，《联合国反腐败公约》第23条已明确规定，各缔约国均应当根据本国法律的基本原则，采取必要的立法和其他措施，将下列故意实施的行为规定为犯罪，即明知财产为犯罪所得等。言下之意，只要各缔约国的国内法规定的，能够产生犯罪收益的犯罪都是洗钱罪的上游犯罪，即包括了“所有可能的犯罪”；但该公约第15-22条、24-25条同时又采取列举的方式，明确列出具体的洗钱罪的上游犯罪范围，具体为贿赂本国公职人员罪、贿赂外国公职人员或者国际公共组织官员罪、公职人员贪污、挪用或者以其他类似方式侵犯财产罪、影响力交易罪、滥用职权罪、资产非法增加罪、私营部门内的贿赂罪、私营部门内的侵吞财产罪、窝赃罪以及妨害司法罪[3]。很显然，该公约中对洗钱罪上游犯罪的最大范围做出规定，同时，采取列举的方式，对洗钱罪上游犯罪也做了最小范围。与上述条约相比较，可以发现，经过修正后的我国刑法中，有关洗钱罪上游犯罪的范围仍然是较窄的。当然，如果直接将洗钱罪的上游犯罪规定为“所有可能的犯罪”，不仅不符合国内刑事立法的实际情况，而且也有违刑事立法审慎的态度。因此，对于洗钱罪上游犯罪的范围，应当在结合我国当前实际情况的基础上，采取循序渐进的方式，逐步将上游犯罪的范围扩大至合理的区间，如有学者认为，结合我国现有国情，应当将洗钱罪的上游犯罪扩大为危害严重、法定最低刑在三年以上的犯罪[4]。

二、洗钱罪的犯罪主体应否包括上游犯罪行为人？

我国现行刑法并没有对洗钱罪的主体内容做出明确规定，但依据刑法第191条的规定，我们可以推导出该罪的主体，包括实施了洗钱行为的自然人和单位。显然，现有立法并没有将上游犯罪行为人纳入洗钱罪主体之中。那么，在未来的刑法修改中，应否将上游犯罪行为人纳入洗钱罪的犯罪主体呢？

本试验茎叶处理除草剂施药时间是紫花苜蓿刈割后20 d左右，所得出的安全性结论也是刈割后茎叶处理的结果。紫花苜蓿还有一种苗后茎叶处理就是种子播种出苗后，这2种模式下的紫花苜蓿敏感度差异很大，至于播种出苗后的紫花苜蓿药剂安全性如何，有待于进一步研究。

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第二层次：当上游犯罪主体处置赃物的行为可以独立成罪时，构成何罪？洗钱罪抑或他罪？洗钱罪的行为对象是赃物，而这里的赃物与普通赃物犯罪的赃物不可同日而语。关于普通赃物犯罪的定性，我国《刑法》第312条掩饰、隐瞒犯罪所得、犯罪所得收益罪和第349条窝藏、转移、隐瞒毒品、毒赃罪均有所体现。基于《刑法》第191条和第312、349条间特别法与一般法的关系，对《刑法》191条7种犯罪的所得及其产生的收益原则上应以洗钱罪这一特殊法条论处，而该条之外的所得及其产生的收益以窝藏、转移、收购、代为销售或者以其他方法掩饰、隐瞒的，则应以掩饰、隐瞒犯罪所得、犯罪所得收益罪以及窝藏、转移、隐瞒毒品、毒赃罪论处。但2009年最高人民法院《关于审理洗钱等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第3条明确规定:“明知是犯罪所得及其产生的收益而予以掩饰、隐瞒，构成刑法第三百一十二条规定的犯罪，同时又构成刑法第一百九十一条或者第三百四十九条规定的犯罪的，依照处罚较重的规定定罪处罚。”也即是说，此种情况下的特别法与一般法不采用特别法优于一般法的原则，而是重法优于轻法的例外。进言之，通常情况下洗钱罪的处罚较重，则仍以洗钱罪论处。另外，刑法既然将洗钱罪从《刑法》第312条和第349条独立出来，作为单独的犯罪予以规定，说明它们之间无论从客观的行为还是从侵犯的法益都是不同的，有独立立法的必要性。这也同时说明了，对于毒品犯罪等7种犯罪的洗钱行为只能构成洗钱罪，而不能构成其他犯罪。因此，从刑事立法的必要性角度来看，如果上游犯罪主体处置赃物构成犯罪，则应纳入洗钱罪的犯罪主体，以洗钱罪处理。

洗钱罪不同于刑法分则规定的众多其他一般类型的犯罪，它的存在以经济的发展和全球经济一体化的出现为基底。这一犯罪行为的规范，不仅是严厉打击经济犯罪的利器，而且也是促进经济发展的工具。只有合理设置该罪的法定刑，才能让该刑法规范所承载的犯罪规制内容发挥很好的效用。然而，当前所设置的洗钱罪的法定刑，却存在一定的非合理性因素。具体表现在：

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后一种情况较为简单，直接将实施洗钱行为的人，与上游犯罪的行为人分别各自论处即可，其中将实施洗钱行为的人，作为洗钱罪的主体论处。而对于前一种情况，首先我们可以肯定，实施原生犯罪的本犯可否继续实施处置赃物的行为，关键问题在于，他们实施处置赃物的行为可否纳入刑法的视野，如果要纳入刑法的范畴将如何定性？换句话说，上游犯罪主体实施的处置赃物的行为可否构成洗钱罪？如果可以，就应该将洗钱罪的犯罪主体扩大至上游犯罪的主体；相反，如果不可以，那么上游犯罪的主体只能被排除在洗钱罪犯罪主体之外。对此，以下分两个层次逐一分析。

三、洗钱罪的法定刑设置是否轻微？

关于洗钱罪的法定刑，我国《刑法》条文中设置了两个档次，即“一般情节”和“情节严重”，即以“五年以下有期徒刑”和“五年以上十年以下有期徒刑”相区分。相对于洗钱行为所带来的严重的社会危害性和巨大的收益，洗钱罪的法定刑设置是否显得过于轻微呢？这是值得慎思的。

第一层次：上游犯罪主体处置赃物的行为能否独立成罪？这也正是许多学者争论的问题。争论的焦点在于上游犯罪主体实施原生犯罪之后，又实施处置赃物的行为，究竟是否具有可罚性？有学者认为，对原生罪的本犯所实施的窝藏处置赃物的行为，应当属于不可罚的事后行为，因为上游犯罪的犯罪分子为了保有其既得利益，必然通过一定的方法掩饰、隐瞒自己的犯罪所得及其产生的收益的性质和来源，这种行为具有实施上游犯罪后果的逻辑的必然延伸[5]。即上游犯罪之后的处置赃物行为属于事后不可罚的行为，不具有独立评价的意义，不单独成立犯罪。关于“事后不可罚行为”，“之所以并不另成立其他犯罪，主要是因为事后行为没有侵犯新的法益，即缺乏违法性，也可能是因为事后行为缺乏期待可能性，即缺乏有责性。”[6]那么，要判断上游犯罪行为人实施的处置赃物的行为是否属于“事后不可罚的行为”，首先要判断其处置赃物的行为有没有侵犯新的法益？如果没有侵犯新的法益，而是与原生犯罪法益一致，则不能独立成罪；如果侵犯了与原生犯罪不同的新的法益，则应构成原生罪之外的洗钱罪。如，上游犯罪主体实施了走私犯罪，之后又实施了处置赃物的行为，其中走私犯罪行为侵犯的法益是国家的外贸管理制度，而处置赃物的洗钱行为侵犯的法益是司法机关的正常活动和金融管理秩序。显然，两者是不同的法益，将上游犯罪主体的处置赃物行为归为“事后不可罚的行为”是不合理的，而应独立成罪。

当前洗钱罪的犯罪主体与上游犯罪的主体可谓泾渭分明。实施原生犯罪行为的本犯是洗钱罪的上游犯罪主体，而洗钱罪的主体是在原生犯罪之后处置赃物的行为。这里包括两种情况：其一，实施洗钱行为的人与上游犯罪的行为人是同一的；其二，实施洗钱行为的人与上游犯罪的行为人并非同一。

首先，忽略了上游犯罪法定刑的考量。由于洗钱罪不同于其他一般类型的犯罪，它是基于上游犯罪的存在而存在的，是对上游犯罪所得收益的处置。因此，洗钱罪法定刑设置时对上游犯罪刑罚的考量，不仅成为必要和必需，而且是合乎刑法法理的。这种考量，在各国刑法的相关立法规定中都有所体现，而我国刑法却是空白状态。例如，《法国刑法典》第324-4条明确指出，在洗钱活动涉及的财产或资金来源之重罪或轻罪，当处高于第324-1条与第324-2条所规定的监禁刑时，洗钱罪处以与此种重罪或轻罪行为人所实行的犯罪相关的刑罚；如果此种犯罪有加重情节，洗钱罪仅处于犯罪行为人所实施的情节相关的刑罚[7]。其中，第324-1度规定的刑罚为“5年监禁并处375 000欧元罚金”，第324-2条规定的刑罚为“10年监禁并处750 000欧元罚金”。可见，《法国刑法典》中规定的洗钱罪的法定刑，不仅要与其上游犯罪相比较予以处罚。又如，我国澳门地区刑法规定：洗钱罚则不得超过产生该不法所得的前犯罪活动。对于金融机构工作人员违背特定的职业义务，知法犯法，从事洗钱犯罪活动的，应当适用高一档的法定刑或者作为加重处罚的身份情节。因此，我国刑法修改时，应将洗钱罪的法定刑较之上游犯罪的处罚明确规定在刑法条文中，这样才更加有利于罪责刑相适应原则的实现。

其次，违背了罪责刑相适应原则。洗钱罪的法定刑最高档次为五年以上十年以下有期徒刑，这一法定刑并不符合洗钱罪本身的社会危害性，有悖于罪责刑相适应原则。当前，洗钱犯罪手段日益复杂化，对国家正常的金融管理秩序的破坏也日益增大，且洗钱犯罪所得收益的数额也是非常巨大，因此，这一刑法设置的法定刑档次已经无法与洗钱罪行为本身的危害性相匹配。基于此，建议提升洗钱罪的法定刑档次，增加“情节特别严重或者数额特别巨大的，处十年以上有期徒刑或无期徒刑”的量刑规定。即使洗钱罪的处罚要低于上游犯罪的处罚，做出这样的增加也是合理的。通观洗钱罪的7种上游犯罪，最高量刑档次为无期徒刑或者死刑，将洗钱罪的最高法定刑增加一档为“十年以上有期徒刑或无期徒刑”并不会高于其上游犯罪的法定刑。

最后，罚金刑数额的规定不合理。经济犯罪之所以发生，源自于行为人对经济利益的追逐。罚金刑的适用，可以直接剥夺其经济上命脉，对其内心起到最直接的威慑作用。而罚金数额规定的轻重应适宜，否则不仅起不到良好的打击犯罪、预防犯罪的作用，反而会使法律徒有虚表，毫无价值。我国刑法关于洗钱罪的罚金数额采用的是倍比罚金制，即洗钱数额5%以上20%以下的罚金刑数额，由于这一倍比罚金制的基准和比例并不统一，导致洗钱罪罚金刑数额的规定尚值得商榷。如，刑法第158条规定的虚报注册资本罪采用的是非法经营额标准；刑法第175条规定的高利转贷罪采用的是违法所得额标准；刑法分则第三章第一节规定的生产、销售伪劣产品罪采用的是销售金额的标准等等。而洗钱罪的罚金数额采用的是非法经营额标准。这种多元的基准设计，本身是缺乏科学的支撑的，也会给执法带来一定的混乱。另外，相对洗钱数额巨大的犯罪分子以及资产规模巨大的金融机构，5%至20%这一倍比罚金数额标准相对较低，无法对其产生足够的威慑力，也不符合打击洗钱犯罪的目的。打击洗钱犯罪的目的一方面是为了惩罚犯罪分子，另一方面是为了控制违法犯罪所得收益，阻止违法分子将违法所得变为“合法财产”。因此，为了实现洗钱罪刑事立法目的，严厉打击洗钱犯罪行为，增强刑罚的威慑力，应该大幅提升罚金数额。

教学各环节的处理缺少有效的方法,尤其是难点的处理缺少层次,缺少让学生必要的思考、探究、感悟,老师讲得多,学生主体参与不够,影响了学生知识的构建和能力的提高。老师考虑的是教学任务的完成,并没有关注学生是否理解、掌握了,尤其是对那些不爱发言的同学更少关注,不提问,不了解他们的想法,原本生动的课堂只是少数学生与老师的对话,显得冷清。

参考文献：

[1]莫洪宪.加入《联合国打击跨国有组织犯罪公约》对我国的影响[M].北京：中国人民大学出版社，2005：113.

[2]刘宪权.金融刑法学专论[M].北京：北京大学出版社，2010：458.

[3]联合国反腐败公约[EB/OL].http：//www.360doc.com/content/15/0704/2 2/9851038_482656480.shtml.

[4]李希慧.刑法修改研究[M].武汉：武汉大学出版社，2011：134.

[5]张军.破坏金融管理秩序罪[M].北京：中国人民公安大学出版社，2003：481.

[6]张明楷.刑法学[M].北京：法律出版社，2007：368-369.

[7]罗结珍.法国刑法典[M].北京：中国法制出版社，2003：128.