国家知识产权战略的实施和技术创新能力的提升，使得我国专利申请量和授权量呈快速增长趋势，据有关数据显示，2017年我国发明专利申请量为138.2万件，授权发明专利42.0万件，数量居全球首位。有效发明专利保有量居世界第三。①与此相对应的是，专利侵权纠纷也不断增加。其中由于行为人疏于注意到他人专利权的存在而导致的过失侵权占有相当的比例。专利标识具有告知社会公众专利权存在的作用，无疑可以有效减少过失侵权的发生。然而，按照我国专利法的规定，在专利产品上附加专利标识是专利权人的权利而非义务，是否标注专利完全由专利权人自由选择。这一规定是否妥当？本文通过对专利标注权利和义务模式进行比较和分析，提出完善我国专利标注制度的建议。

一、专利标注的不同效力模式

专利权人在专利产品上标注专利标识，向社会公众表明该产品是享有专利权的产品，这种行为在法律性质上属于权利还是义务，各国专利法对此有不同的规定，主要有以下两种模式：

（一）专利标注的义务模式

所谓专利标注的义务模式，是指专利权人在专利产品上附加专利标识是其法定义务，如果专利权人未能履行此项义务，将承担不利的法律后果。根据1842年美国专利法的规定，在专利权被授予后，专利权人和其受让人必须在所销售或者许诺销售的每一件物品上印记、刻上专利的颁发日期，否则将被处以罚金。②在其后美国专利法的修改中，罚金制裁的条款被删除，其法律后果由行政处罚改为民事制裁，即未为专利标注，不得请求损害赔偿。根据现行美国《专利法》第287条（a）的规定，其专利标注规则包括以下内容：1.专利权人与为其工作或依其指示在美国境内制造、许诺销售或销售受专利权保护的产品，或将受专利权保护的产品输入美国境内，得于其产品附上“patent”或其缩写“pat.”字样与前述专利权的专利号。如因产品的性质无法附上前述字样时，得将含有类似通告的卷标附于产品上，或附于含有一件或数件产品的包装物上，以通告社会公众；2.专利权人也可以在其产品附上“patent”或其缩写“pat.”字样，与一公众可免费访问的网站网址，公众可以从该网站免费查阅到相关的专利权信息（这种专利标识也被称为“虚拟专利标识”（virtual patent marking））；3.如未为上述标注，专利权人不得于侵权诉讼中请求损害赔偿，但如能证明侵权者已受侵权之通知，且仍未停止其侵害行为，则通知后续行侵权之部分得请求损害赔偿。侵权诉讼之提起，视为侵权通知。

按照英国《专利法》第62条（1）规定，在专利侵权诉讼中，如果被告证明在发生侵权时其不知道或者没有充分的理由推定被告知道该产品上存在专利，不得要求被告承担损害赔偿责任。如果专利权人在产品上仅仅附有“专利”或“已获专利”等字样，而没有标明专利号数，被告不应被认为已经知道或者有充分的理由推定他已经知道该专利的存在。

从以上规定可以看出，在上述国家，如果专利权人未在专利产品上标注专利标识或实际通知侵权人专利权的存在，专利权人将丧失损害赔偿请求权。其中，美国法对专利标注赋予了很强的公示效力，将专利标注作为损害赔偿的前提条件。英国法则将专利标注赋予推定通知的法律效果，一旦专利权人正确地标注专利标识，即可推定侵权行为人知晓专利权的存在。除非被告能够提出反证加以推翻。尽管专利标注的法律效果存在一定差异，但不可否认，在此种模式下，专利权人标注专利标识已成为法律义务，不履行该义务将对专利权人的利益造成损害。

（二）专利标注的权利模式

所谓专利标注权利模式，是指专利权人是否在专利产品上附加专利标识，完全是专利权人的自由，即使未附加专利标识，也不会对专利权人带来不利后果。我国专利法采取了典型的专利标注权利模式。根据我国现行《专利法》第17条和《专利法实施细则》第83条的规定，专利权人有权在其专利产品或者该产品的包装上标明专利标识。在其专利产品或者该产品的包装上标明专利标识的，应当按照国务院专利行政部门规定的方式予以标明。专利标识不符合规定的，由管理专利工作的部门责令改正。据此不难看出，第一，在专利产品或者该产品的包装上标明专利标识是专利权人的权利，专利权人既可以选择标注专利标识，也可以放弃标注专利标识。第二，无论专利权人是否在专利产品或者该产品的包装上标注专利标识，既不影响其行使专利权，也不限制其遭受侵权时获得赔偿的权利。第三，如果专利权人选择在专利产品上标注专利标识，则应该按照法定方式标注。不符合规定的，其法律后果是责令改正，而非对专利权加以限制。

这是因为，专利权人未标注专利标识不得请求损害赔偿与权利不受保护并非同一个概念。专利权不受保护，意味着专利技术或设计已经进入公有领域，任何人均可无偿自由使用，专利权人无权制止也不得对专利产品的制造者、销售者或使用者提起诉讼，自然更谈不上对其提出损害赔偿的请求了。而专利权人不得请求侵权损害赔偿，则是指专利权人仍然可以制止他人未经许可使用专利技术或设计，仍然可以起诉侵权人，要求其停止侵权行为，只是不能要求其赔偿起诉前的侵权损失而已。因此，从法律效果上看，两者是有明显区别的概念，前者意味着专利权人丧失对侵权人的诉权，后者专利权人丧失的仅是其中的损害赔偿请求权而已。换言之，无论采取专利标注的权利模式或是义务模式，均不违反《巴黎公约》和《TRIPS协定》的规定，不影响成员方履行应当承担的国际义务。

两种不同的专利标注效力模式，孰是孰非，哪一种是更为合理的选择，值得分析和探讨。

二、专利标注效力模式的选择

（一）从国际公约的规定看效力模式的选择

当前适用于专利权保护的国际公约主要有《与贸易有关的知识产权协定》（简称TRIPS协定）和《保护工业产权巴黎公约》（简称《巴黎公约》）。TRIPS协定对专利标注未作具体规定。但按照TRIPS协定第2条的规定，各成员应遵守《巴黎公约》(1967)第1条至第12条和第19条的规定。《巴黎公约》第5条D小节对专利标注做了如下规定：“在商品上标示或记载发明专利、实用新型、商标或工业品外观设计，不得作为权利受保护（right to protection）的条件。”我国作为TRIPS协定和巴黎公约的成员国，无疑应遵守该规定。但这是否意味着我国必须采取专利标注的权利而非义务模式呢？笔者认为，答案是否定的。

李大头的手机也在他的办公桌上。我拿起他的手机。手机黑屏，我很快解除了密码。他密码线路图曾被我窥见过，我记住了。

两种不同的专利标注效力模式，体现了迥异的立法思路。英美等国立法背后的逻辑是：仅仅专利授权公告本身并不足以产生实际通知（actual notice）的法律效果，只有在专利产品上标注专利标识，社会公众才能实际知晓专利权的存在，明确专利权的保护范围，才能有效避免过失侵权的发生。同时，专利标注也方便社会公众了解专利权的实际状况，掌握专利技术的发展动态，促进技术的传播和交流。中国立法反映出的理念则是：专利授权公告即已产生公示效力，由此可以推定社会公众已经实际知晓该专利权的存在，社会公众因此负有不得侵害他人权利的注意义务，至于专利权人是否标注专利标识，既不会增加也不会减轻社会公众的注意义务。

从上述分析可以看出，专利权人在其产品或包装上附加专利标识，并不违反TRIPS协定和《巴黎公约》的相关规定，并且有利于第三人及时知晓专利权的存在，减少侵权的发生，降低搜寻成本，促进专利技术的传播和利用，与此同时，也未对专利权人施加明显的负担和成本。另一方面，在专利数量节节攀升，专利信息搜寻成本水涨船高的背景下，将专利权人标注专利标识设定为法律义务，愈发显现出其必要性和紧迫性。

（二）从专利标识的功能看效力模式的选择

一般而言，在专利产品上附加专利标识具有以下作用：一是避免过失侵权的发生。虽然从理论上讲，专利授权之后，任何人均可查阅专利机关公开的专利权利要求书、说明书、附图等专利文件，了解专利权的保护范围，避免侵权行为的发生。但在现实生活中，确实会存在一些本无意侵权的诚实经营者，尤其是产品的销售者和使用者，往往疏于查阅专利文献而不知晓专利权的存在，导致侵权行为发生。在此情形下，如果专利权人事先在专利产品上标注专利标识，就可以对善意经营者产生告知作用，防患于未然，保护专利权人的合法利益不受侵害。

民航乘务工作是一份要求具备扎实的专业知识、并具有较高的服务意识的工作，从业人员必须做好自己的职业规划书、生涯路线，人生目标虽然都可能存在一定的改动，但要求个人在以后的工作学习中要不断的总结经验教训，使自身变的成熟使自己的规划设计更接近实际打下基础。

三是有助于举证责任的合理分配。在知识产权的损害赔偿，目的在于平衡正当利益失衡状态，合理填补不幸损害。因此，以过错责任原则为损害普赔偿的归责原则。③因此，专利权人在请求损害赔偿时，按照“谁主张，谁举证”的举证规则，需要证明侵权人存在故意或过失。由于我国对专利标注采取权利模式，因此在司法实践中，不论是否附加专利标识，一旦发生侵权行为，即推定侵权人存在过错，除非存在法定的免责事由，被控侵权人必须承担损害赔偿责任。然而，在浩如烟海的专利文献中检索某项专利技术，并准确无误地理解该专利权的保护范围，实非轻而易举之事。因此，在专利权人不附加专利标识的情况下，即推定被控侵权人存在过错，未免有对被控侵权人过苛之嫌，不利于举证责任的合理分配。

对于协同设计来说，主要是指多个专业的设计人员集中在统一的系统平台中，借助数据共享协同促进设计项目的顺利完成。加强三维CAD基础平台的构建，使各专业加强统一的三维数据模型设计平台的应用，如地质、水工以及工艺等专业，进而实现数据共享的目标，将上下游各个专业之间的数据整合在一起。多专业协同设计具有较强的便利性和准确性，可以促进工程设计质量的提升，顺应CAD领域的技术发展趋势。

（三）从法律经济学角度看效力模式的选择

1)某台发动机在给定时间点Time的实时装配数据RD和完整数据D,由定义4和定义5可知，RD=V(Time)，D=U(Time)。

就专利标注而言，主要涉及搜寻成本和专利权人附加专利标识所增加的成本。在搜寻成本方面，如果存在专利标识，社会公众根据其中的专利号，可以方便地检索相关专利信息，从而有效地降低了信息搜寻成本。反之，如果不存在专利标识，对于某件产品是否是专利产品，第三人必须检索到生产者的全部专利权信息，并从中进行仔细的帅选和分析，方能确定该产品享有何种类型的专利权以及专利权的保护范围，这显然需要付出巨大的搜寻成本。就专利权人的标注成本而言，在产品或包装上附加专利标识，其所增加的专利成本通常是微不足道的。当然，在特殊的情况下，例如专利技术密集的通讯产品，其中可能包含成百上千项专利技术。因此，有观点认为，如果要让每一个专利权人在存在着几十项或者上百项专利的产品上标注专利证书号数，几乎是不可能的，或者是非常怪异的。⑤

作为法律经济学基石的著名的“科斯定理”说明：1.如果存在“零交易成本”，不管选择什么样的法律规则，有效率的结果都会出现；2.如果存在“实在交易成本”，有效率的结果就不可能在每个法律规则下发生；3.产权的界定、安排和重新安排都存在在交易成本，并且都有可能被过高的交易成本所妨碍。④由于在现实世界中，不可能存在“零交易成本”，只存在“实在交易成本”，有效率的结果不可能在每个法律规则下发生，因此，必须恰当地制定法律规则，此类法律规则应是使交易的成本最小化的规则。

从社会收益的角度看，专利信息搜寻成本的降低，无疑会极大地促进专利技术的传播和利用，鼓励技术创新和科技进步，从而在整体上增加社会福利。这显然与专利权人为专利标注付出的微小成本无法相提并论。可见，专利标注的义务模式非常接近经济学上的“帕累托最优”，即“在没有使任何人境况变坏的前提下，使得其他人的状况变得更好。”

其实，随着互联网技术的发展，解决这一问题并不困难。美国在2011年的专利法改革中，就增加了虚拟专利标识的规定，允许专利权人以向社会公众免费提供网址的方式，在产品网站上列明产品所涉及的所有专利信息，以此方式代替在专利产品上的实际标注。由于快速建站技术的成熟，建立产品网站的成本越来越低，这对于拥有众多专利技术的大企业来说，几乎不存在任何经济上的压力。

三、专利标注的义务化分析

一是对饮用水水源地有效保护。发布了《张家港市饮用水源地保护管理办法》《张家港市集中式饮用水源地突发环境安全事件预警和应急预案》，划分饮用水水源地保护区，一级保护区建设隔离装置和视频监视系统并组织日常巡查，一干河备用水源地实施河道长效管理，开展水量水质在线监测并发布公报，实施生态补偿等。二是建设备用水源地扩容工程。在一干河南段新开挖沙洲湖，配套新建了一干河备用水源地市政30万t备用取水口，应急供水能力将达到8天以上。三是组织饮用水水源地达标建设。2013年12月通过了省水利厅、住建厅、环保厅的联合验收。

值得注意的是，某地区2011年修订的《专利法》第98条规定：“专利物上应标示专利证书号数；不能于专利物上标示者，得于标签、包装或以其他足以引起他人认识之显著方式标示之；其未附加标示者，于请求损害赔偿时，应举证证明侵害人明知或可得而知为专利物。”新法与旧法的差异，在于删除了旧法“未附加标示者，不得请求损害赔偿”之规定。其理由是：“未附加标示者，不得请求损害赔偿，不仅易被误认为专利标示为提起专利侵权损害赔偿之前提要件或特别要件，亦造成见解之歧意。为免造成法律适用上之疑义，删除之。”这里存在疑问的是：如果专利权人未为标示，且未能有效证明侵害人明知或可得而知为专利物，则其法律效果如何，如果是不得请求损害赔偿，则和旧法并无不同；如果仍然可以请求损害赔偿，则举证之要求，将成为训示性规定，毫无意义。

二是促进专利信息的传播和交流。一方面，通过专利标识，可以使得有意获得专利许可的经营者更为方便地获得相关专利信息，及时与专利权人磋商谈判，获得使用专利技术的合法授权，促进专利技术的利用和传播。另一方面，对于竞争者而言，可以使其更方便查询同业经营者产品的相关专利信息，避免重复研发造成社会资源浪费。同时有助于竞争者在充分分析专利技术的基础上，开发出创新技术，促进社会技术进步和经济发展。

目前我国专利法正处于第四次修改的过程中，笔者建议在将专利标注作为专利权人义务的同时，还应当赋予专利标识有推定过错的法律效果。即专利权人在附加专利标识的情况下，一旦发生侵权行为，即可推定侵权人存在过错，除非侵害人证明其已尽力相当之注意方可免责。有鉴于此，建议将相关的专利标注条款修改为：“专利权人应当在其专利产品或者该产品的包装上标明专利标识。专利权人违反前款规定，应举证证明第三人明知或应知其制造、使用、许诺销售或者销售的是专利侵权产品，否则不得请求损害赔偿。”

海外投资主体往往涉及不同的国别，情况复杂多变，要求各项目公司定期报送风险报告是投资主体动态跟踪各项目的重要举措。

注释

①人民网.国家知识产权局：2017年我国发明专利申请量增长14.2%[EB/OL].http://politics.people.com.cn/n1/2018/0104/c1001-29746093.html。

②张晓都.标注专利标记与专利号是专利权人的权利还是义务[J].专利法研究，275。

③吴汉东.试论知识产权的“物上请求权”与侵权赔偿请求权[J].法商研究，2001，（5）：4。

为了分享中国竹产业发展的经验，提高埃塞政府官员、技术人员及企业界发展竹业的意识，多次组织埃塞政府高官、专家和企业家来中国考察竹产业。其中，2016年2月组织埃塞环境、林业及气候变化部3位正、副部长和3位州长一行11人到浙江、北京考察，2013年组织埃塞农业部和2018年3次组织埃塞农业部官员及专家到中国考察竹产业，取得了良好的效果。

④张文显.法学基本范畴研究[M].中国政法大学出版社，1993：214。

⑤曹新明：《海峡两岸专利标识比较分析》，《南昌大学学报》，2013年第8期，第85页。