2017年10月18日，中国共产党第十九届全国代表大会盛大召开。习近平总书记在十九大报告中指出，深化国家监察体制改革，将试点工作在全国推开，组建国家、省、市、县监察委员会、并制定国家监察法，依法赋予监察委员会职责权限和调查手段，用留置取代“两规”措施[2]。十九大后，国家监察体制改革试点、立法加快推进。11月4日，十二届全国人大常委会第三十次会议通过《关于在全国各地推开国家监察体制改革试点工作的决定》，标志着监察体制改革在全国启动试点。11月7日，全国人大常委会初次审议的《中华人民共和国监察法(草案)》(6月便已提交，以下简称《监察法(草案)》)揭开面纱，在中国人大网上公开征求意见。《监察法(草案)》规定监察委员会在查处违纪、职务违法、职务犯罪行为过程中可以采取谈话、讯问、询问、留置等措施。

一时间，监察体制改革的问题成了社会各界关注的焦点，而其中讨论最热烈、争议最大的就是新监察法中的新规定“留置”以及其背后的其他强制性监察措施的学理定位与正当性说明。监察强制措施是监察体制改革中的关键环节，其特有的对被调查对象的重大人身权益、财产权益的限制与剥夺在当前法治社会背景下是一个非常重大且敏感的举措，要将监察强制性措施进行充分合理的讨论，“牵牛要牵牛鼻子”。

一、监察强制措施的分类和问题之提出

笔者认为，对目前《监察法(草案)》中所列出的监察措施可以按照两种标准进行简单的划分：首先，按照监察措施的目的与所处阶段的不同可分为监察调查措施与监察处置措施；其次，按照监察手段的客观强制程度不同可分为一般性监察措施与强制性监察措施。基于本文的主题，以下将主要探讨按照后一种分法所划分出的两类监察措施。

(一)分类

1. 一般性监察措施

师生活动 学生合作探究，教师引导学生用准确的语言归纳猜想：在直角三角形中，当锐角A的度数一定时，不管三角形的大小如何，它的对边与邻边的比也是一个固定值.然后全班交流.

叶总和钱总相视一笑，继续说道：“其实你那一整袋子玉都是宝贝，你现在手里拿着的那个玉坠，卖到我店里，我出价不会低于5万。要按你的说法，你有这么一袋子，那确实是价值连城啊。”

在《监察法(草案)》第五章“监察权限”(第二十条至二十三条)有列举国家检察机关在行使监察权、开展监察监督工作中所可以采用的多中监察措施和方法。其大体上与原《行政监察法》中采用的提供材料并查阅复制、解释说明、等行政监察措施相同或相近。不难发现，此类监察措施是原《行政监察法》的“扬弃”和批判继承的过程。

2. 强制性监察措施

同样是在上文所在章节中(第二十四条至第三十一条)，规定了留置措施；查询或冻结资产；调取、查封、扣押物证；技术调查措施；责令停止违法违纪行为；暂扣封存材料；责令在指定时间、地点作出解释和说明及通缉等带有刑事程序性质的强制性监察措施。上述措施均是以调查案件事实为目的，均是监察调查措施。新监察法中最引人关注的问题则是它在国家监察程序法中创造性地设立了“留置”这一程序。留置作为监察委员会约束被调查人员人身自由的措施可能会存在扩大化适用、侵犯公民私权利、权力运行程序不明确等问题，后文将专留篇幅于此问题。

(二)问题的提出

纪清源认为，试点期间暂时调整或暂时停止适用《中华人民共和国行政监察法》和《中华人民共和国刑事诉讼法》的相关条款，由调整转隶后的监察委员会统一行使，这样一来便并不于原来的法律制度相冲突；对于“留置”的地点的要求，虽然监察法没有规定，但是监察法是基本法，不可能事无巨细地都提出要求，将结合实践指定相应的法律法规或司法解释。

二、新中国反腐监察强制性措施的历史沿革

新中国成立后，尤其是改革开放后，我国在反腐监察领域制度建设的逐步系统化、规范化，强制性措施的设置也逐渐趋于全面完善。我国1990年颁布的《行政监察条例》规定了三种监察调查措施，即根据监察计划进行一般检查、根据监察决定进行专项检查和对违法违纪行为立案调查。《条例》第22条规定了采取查阅复制、了解情况、暂扣封存、存款查核和通知暂停支付、要求报送材料、责令解释说明等调查手段措施。行政条例立法化是完善我国法制进程的重要环节，在随后的1997年修订的《行政监察法》中规定了责令停止违法违纪行为；暂扣、封存材料；责令不得变卖、转移财物；责令在指定时间、地点作出解释和说明；建议停职；查询、冻结存款等监察措施。同时，此法第二十条第三款规定“责令在指定时间、地点作出解释和说明”后，有“不得对其实行拘禁或者变相拘禁”的但书作为转折，特别强调了不能对被调查人进行人身自由的限制。监察体制改革前，我国适用2010年修订的《行政监察法》，其中主要的监察措施与1997年监察法中的规定一致，同样也在“两规”的条款后附加强调不能限制人身自由。

从以上所论述的监察强制性措施的渊源中可以看出，《行政监察法》采用了诸如“暂扣、封存”、“查询、冻结存款”、“责令在指定时间、地点做出解释和说明”等表述，并未授权监察机关直接采取限制人身自由的相关措施。但是在实际工作中，被采取“双规”措施的被调查人的人身自由、通讯自由等公民基本权利是受到了限制的。在依法治国的大背景下，在行政监察(很大程度上是纪律检查程序)中采取的“双规”程序，法未授权却任然如斯，此状况在法学理论界遭到持续的质疑与批判也是难免的。正是为了解决这一问题，《监察法(草案)》的制度设计中增加了“留置”这一明显带有人身自由限制意味的强制措施。当然，这又带来了新的问题和新的争议。

三、学界有关“监察强制性措施”的讨论

(一)《监察法(草案)》中强制措施与其他部门法相关规定的异同

如上文所述，《监察法(草案)》中强制措施与《行政强制法》、《刑事诉讼法》的规定既有区别又有联系。我国《行政强制法》规定的行政强制措施包括：限制公民人身自由、查封场所、设施或者财物、扣押财物、冻结存款、汇款以及其他行政强制措施[3]。《刑事诉讼法》规定的强制措施包括：拘传、取保候审、监视居住、拘留、逮捕五种，按照刑事诉讼法的体例可以看出上述几种强制措施的程度递增[4]。而在《监察法(草案)》中规定的监察程序措施包括讯问、询问、查询、冻结案件涉嫌单位和个人的存款、勘验检查、鉴定、技术调查措施、通缉、搜查、扣押与留置等。不难发现，这三类强制性措施都有一定的共性，有些是有助于调查(侦查)工作的开展的，有些是则是有助于后阶段处置、处分或诉讼程序的进行[5]。这三种强制措施的主要不同点在于其强制权的归属不同。很显然，刑事诉讼中的强制措施属于刑事侦查权，而行政强制措施属于行政权力，在这样的二分法下，“监察强制措施”的地位则存在争议，虽然有学者与政策制定者在对立法进行解读时称“监察委员会”是政治机关，不受(或者说不严格受)刑事诉讼法制约，但是这一解读并不能有效地回答关于监察委员会授权采取的强制性措施的法律定位问题，因此有必要进一步展开讨论。

(二)监察强制性措施的正当性问题探究

Affected individuals carry the risk for colorectal,endometrial and ovary, genitourinary tract, stomach, hepatobiliary, pancreas and small bowel cancers (Figure 3).

1、 否定说

最早对于“留置”问题发声的是北京大学陈瑞华教授，其主要观点在于：监察委员会对涉嫌职务犯罪的人员进行调查，可以采取剥夺自由的强制措施，可以采取剥夺财产权的强制处分措施，有从事刑事侦查之实，却不受刑事诉讼法的约束；另外，监察委员会的“留置”并未规定专门的留置场所，被调查者可能会被安排到任意位置，容易造成刑讯逼供或者变相刑讯逼供的情况。

在倾向得分匹配法中，将对外直接投资企业视为处理组，标记为Ω1，非对外直接投资企业视为控制组，标记为Ω0。企业绩效用总资产净利润率 （ROA）来衡量，同时将净资产收益率 （ROE）作为检验结果是否稳健的绩效指标 （张杰和杜伟伟，2018）［12］。以总资产净利润率为例，处理组与控制组的平均处置效应 （ATT）如下所示：

总的来看，“谈话、讯问、询问、查询、冻结、调取、查封、扣押、搜查、勘验检查、鉴定、留置等措施”整体上属于监察调查措施，其中一些具有强制性。要对监察调查措施和监察处置措施的法律性质进行准确定位，需要厘清监察活动形成的相应法律关系的性质。由于《监察法(草案)》仅处于征求意见阶段，并未经过人民代表大会的表决，因此其修改完善以及后阶段的法律解释等配套制度有待进一步讨论。国家监察体制改革涉及一系列重大法治议题，有待加以深入研究和妥善处理。此文将当下热议的监察强制措施进行分类汇总，在梳理各家观点的基础上，着重探讨有关监察强制措施的法律定位、监察强制措施与其他部门法的衔接以及监察强制措施的法律救济与辩护介入这三大问题。

部分纪委的同志表示，监察机关行使的调查权不同于刑事侦查权，不能等同司法机关的强制措施。监察委员会是由国家权力机关设立的监督机关，是反腐败工作机构，其职责是监督调查和处置，与公安机关或检查机关的司法性质不同。职务犯罪区别于一般刑事犯罪，监察法区别于刑事诉讼法。监察机关调查职务违法与职务犯罪所采用的监察强制措施适用监察法，案件移送检察机关后方才适用刑事诉讼法。

底肥施用新洋丰微生物菌剂40kg/亩+有机肥120kg/亩+百倍邦海藻肥50kg/亩；追肥按需分4次施百倍邦海藻肥+百倍邦生根剂。右边转租出去土地，仍按当地习惯施用相等数量的某国产有机肥加某进口复合肥。追肥分4次按需施用。

3、 部分肯定说

2、肯定说

持部分肯定观点的论者又可以进一步分为程序二分说和附条件肯定说。作为程序二分说的代表，华东政法大学陈越峰教授认为：监察机关同时行使职务违法、职务犯罪的调查职权，前者是一种行政性权力，后者则属于刑事侦查权。在监察机关办理案件程序分类的基础上，采取二分法，需要设定两类程序中的监察措施，并规定实施的适用条件、具体程序等事项[6]。而附条件肯定说主要是来自监察执法实务部门的声音。有试点地区监察委员会的同志提出，对于涉嫌严重职务犯罪的可以采取留置，但是如果仅是职务违法行为，则采取的留置条件应该进一步明确。与此同时，同为监察执法部门的纪委有同志提出，赋予留置对象的有效救济权，获得法律或政策上的路径救济；赋予检察机关依法对被调查人采取强制措施的审核时间，经过检察机关的审议才能决定是否采取强制措施。

四、监察强制性措施相关法理问题分析

(一)监察强制性措施的法律定位

由于监察机关“整合监察力量”，统一了执纪监督、行政监察、预防腐败和职务犯罪侦查职能，其权力过于庞大，需要加强对监督者的监督。法律监督需要监察措施与司法手段的合理衔接，设置可行的救济途径，以平衡权利和权力。监察措施与行政、刑事领域的衔接应当依据案件的性质分别决定，具体问题具体分析。无论是《监察法(草案)》还是此前两次《决定》中都明确，“对涉嫌职务犯罪的，移送检察机关依法提起公诉”表述，而不是《刑事诉讼法》和其他行政程序法中涉嫌犯罪的案件的“移送检察机关依法审查起诉”的表述，学界有关于其违反《刑事诉讼法》中“检察机关依法审查起诉刑事案件”的规定的讨论也屡见不鲜[7]。

笔者比较赞同陈越峰教授的观点，即将整个监察措施分开看待，将职务犯罪调查措施作为刑事侦查措施纳入刑事法领域讨论，职务违法行为调查措施属于行政性措施纳入行政法领域讨论，仅仅是党纪违反行为调查措施纳入到组织纪律讨论。监察机关作为新的国家机构，其活动不直接适用《刑事诉讼法》《行政诉讼法》，在法律技术上容有体系合理性。然而，《监察法》对监察机关的授权与规范应符合法治国家原则，不容动摇，尤其是涉及公民人身自由、财产权等基本权利的限制与剥夺，更应如此。与此同时，由于强制措施是对公民与人身、财产权利的限制，如果没有一定的原则进行适用势必产生“人权”问题，因此，采取德国传统的行政法学上“法律保留”原则对限制人身权利的规定加以约束，即出现了刑事犯罪和行政违法的模糊地带，则以行政违法予以立案，这样方可使其符合法治要求。

(二)监察强制性措施在行政法与刑事法领域的衔接

在上文中已经提到过，监察强制措施的法律定位尚不明确，这是一个必须前置解决的问题。笔者认为，出现这个问题的讨论，是因为学界(尤其是大陆法系框架下)常常将一项立法整体地纳入刑事法、民事法亦或是行政法领域的讨论中，这在其他部门法的讨论中相对比较容易操作，但是涉及到本题就显得两难，其性质的界定便不那么清晰，类似的问题还出现在2016年修订的《中华人民共和国人民警察法(草案)》中。

我们知道，强制措施是在一定期限内暂时限制或剥夺其人身自由或财产性权益的一种法定强制方法，其最大的特性就是法定强迫性。而不论是公民人身自由还是财产权利，均是我国社会主义法制体系中受到保护的基本性权利，其重要性在宪法、刑事法和行政法等多个层次上被反复强调。在当前全面深化“依法治国”的宏观政策环境下，任何涉及限制与剥夺这两项权利的强制性措施均需要提供充分的正当性基础，而不能仅仅满足于实证法之明文规定。刑事诉讼与行政诉讼程序中所规定的强制措施，均是在立法层面达成了上述正当性的证成，同时在适用上严格遵循立法明文规定，方能满足对基本性权利的保护要求。而《监察法(草案)》中既规定了类似与行政强制程序的强制措施，又规定了“留置”这一直接限制了被调查人人身自由的强制措施，其正当性之证毫无疑问是不能绕开的理论问题。目前，学界对这一问题的观点分歧较大。相关的意见按照基本倾向可以主要分为否定说、肯定说与部分肯定说：

笔者认为对于这个问题上可以类比“法律位阶”的操作方法，刑事诉讼法中“凡需要提起公诉的案件，一律由人民检察院审查决定”，目前展开的监察体制改革显然没有任何要否定这一基本原则的意图。监察程序中“移送起诉”是否为“审查起诉”、是否违背了刑事诉讼一般规则，答案很显然是否定的。值得一提的是，根据刑诉法第三章第168条第八款之规定，检察机关在审查起诉的过程中，必须查明“采取的强制措施是否得当”。每一种强制性措施都有严格的法定适用条件，因此法律监督机关要依据刑事诉讼法的规定，对已经采取的强制措施进行审查，如有不当应依法撤销、变更或解除。

2004年8月20日江苏省十届人大常委会第十一次会议审议通过了《江苏省湖泊保护条例》（以下简称《条例》），并于2005年3月1日起施行。《条例》的颁布实施明确了水行政主管部门作为湖泊主管机关的主体地位，并规定了包括高邮湖、邵伯湖在内的13个重点湖泊由省水行政主管部门直接管理。2006年，江苏省政府批复了省管湖泊保护规划，进一步明确了省管湖泊的保护范围、湖泊功能区划，明确了省管湖泊管理与保护的总体要求与实施计划，省管湖泊管理与保护工作逐渐步入正轨。通过对高邮湖湖区水文、水质和管理现状进行分析研究，探索湖泊管理与保护体制，为实现湖泊资源的可持续利用和经济社会的可持续发展提供有力的支撑。

其次是对于“行政性留置”转化为刑事留置后，监察机关认为需要对犯罪嫌疑人进行逮捕的，需要报请人民检察院按照批准逮捕的相关条件和程序办理。符合逮捕条件的，依法由留置转为逮捕，进而纳入刑事诉讼的轨道。检察机关收到移送提起公诉的刑事案件，在经过审查后作出批准逮捕、依法不予逮捕、变更强制措施等手段，实现程序的分工和制约。

(三)监察强制性措施的法律救济与辩护介入

与世界各国通用做法一致，在涉及到对重大人身权利、财产权利进行剥夺与限制的法律行为中，都应在实质上落实法律救济。监察机关采取的查封、扣押、冻结、留置等强制措施，只要涉及公民人身权、财产权等宪法基本权利的，也应当受到司法的事后监督和审查。否则，监察程序上的规定，包括全程录音录像等，无法切实发挥效用，特别是如果查封、扣押、冻结出现不符合适用条件、超出范围、超出期限等违法情形，需要有相应的司法救济途径。同样的，监察机关的三项职责之一就是处置，如查封扣罚财物、划转冻结的存款汇款、追缴和责令退赔这些强制性处分措施，依然需要纳入事后法律救济的程序中[8]。监察法中并没有规定国家赔偿的相关内容，但是被监察人员认为监察措施或监察处理决定违法侵害其合法权益的，可以依法申请国家赔偿。

根据GB/T 33195-2016《道路交通事故车辆速度鉴定》有关条款及方法，公式中的侧滑附着系数φ′与轮胎的滑移附着系数φ之间的关系为φ′=0.97φ+0.08。

另外，《监察法(草案)》中规定的监察强制性措施也未规定“辩护介入”的程序[5]。依据现行刑事程序法以及普遍的诉讼原则，辩护介入是必不可少的一环。《刑事诉讼法》以及《公安机关办理刑事案件程序规定》已做强调，对犯罪嫌疑人第一次讯问或采取强制措施的时候，应当下达权利义务告知书，使之知晓有权委托律师。按上述规定监察刑事程序启动后，第一次讯问或者采取刑事留置措施时，即应当允许律师介入，以帮助被调查人行使陈述、申辩权[9]。而根据行政法律规范，行政性监察行为是一种内部行政行为(亦有行政处分之说，区别于“行政处罚”)。内部行政行为具有不可诉性，进而不能委托律师介入辩护。所以综合刑事、行政程序上的措施，笔者认为，如果在监察程序中只采取了询问、调查证据等一般性监察措施，则不宜辩护介入，应按照内部程序的方式进行；而若采取了冻结资产、查封扣押、甚至是留置这类强制性监察措施，被调查者有权要求律师介入辩护。

五、 结语

笔者在本文中使用“监察强制性措施”概念，是作为学者进行学理解释而采用的提法，并非由立法确定。监察强制性措施由于对被调查人的人身权利有着明显的剥夺，为了给予被调查者应有的保护，尽量避免不必要的权利损害，监察法应对这一问题进一步修订以及完善配套的行政法规与司法解释。现在是《监察法(草案)》征求意见期，各界人士都对其发表了修改意见，本文限于主题与篇幅不一一列举。监察体制改革和新修《监察法(草案)》体现了党和国家的反腐决心，事关能否真正将权力关进笼子里，并最终关系到人权的尊重和保障，不限于被监察人员的权利，腐败更广泛地造成人权的无知、忽视与轻蔑。“改革越重大就越需要理性和审慎的讨论”。因此，必须确保监察体制改革在法治框架内进行，并确保监察法的各项规定最终与我国宪法的基本原则保持高度一致。

[参 考 文 献]

[1]《中办印发〈关于在北京市、山西省、浙江省开展国家监察体制改革试点方案〉》[N].《人民日报》2016年11月8日,第3版.

[2]《决胜全面建成小康社会夺取新时代中国特色社会主义伟大胜利——在中国共产党地十九次全国代表大会上的报告》,新华社北京2017年10月18日电.

[3]全国人大常委会法制工作委员会行政法室 《中华人民共和国行政强制法 释义与案例》[S].北京：中国民主法制出版社,2012.11.

[4]陆 晶 《涉外警务法律基础》[D].北京：中国人民大学出版社,2015.10.

[5]刘 冲《论刑事诉讼法修正案对侦查讯问制度的完善》[D].铁道警官高等专科学校学,2012,第3期.

[6]陈越峰 《监察措施的合法性研究》[D].环球法律评论,2017,第2期.

[7]陈光中《刑事诉讼法(第六版)》北京：北京大学出版社,高等教育出版社,2016.

[8]刘新华《法律援助指南》[D].北京：北京燕山出版社,2012.01.

[9]韩长娜，贾 月. 《论新刑事诉讼法对律师制度的修改和完善》[J],法制与经济(下半月),2014,第9期;蒋霞;赵树滨 《探讨刑事诉讼法修改中的律师辩护制度》[J].中国科技博览,2015,第 44期.